Si no puede determinarse la mayoría o minoría de edad de la persona representada y el material la «presenta» como menor de edad, el material deberá ser considerado como pornografía infantil.
Con fecha 19 de Junio de 2015 el Ministerio Fiscal ha publicado estas recomendaciones (PDF).
In dubio pro «ojo de buen cubero»
Rastrear vs Interceptar vs Troyanizar
Diez Años del artículo 189 del Código Penal #PreGallardón
Lo anterior es mi análisis de la aplicación del artículo 189 del Código Penal en estos últimos diez años. Un artículo por el que actualmente seguirán siendo juzgados muchos de los detenidos P2P con procesos judiciales abiertos.
A partir del 01 de Julio de 2015 entrará en vigor el nuevo Código Penal Español, popularmente conocido como Código Gallardón o Ley Mordaza. Una Ley controvertida en muchos aspectos, tantos que ha pasado inadvertida la nueva redacción del artículo 189 y que será de aplicación a las redadas P2P que se realicen a partir de esta fecha.
Nuevas situaciones digitales serán ahora delito, como el mero acceso «a sabiendas». Especial mención a la definición de pornografía infantil que ofrece la nueva Ley, que lejos de aportar objetividad a estos asuntos, ofrece la posibilidad de que una imagen de una persona que no es menor de edad sea declarada ilegal por su mera apariencia ante la valoración visual del funcionario que la observa.
Orientaciones para los detenidos P2P
Si eres uno de los miles de internautas españoles que han sido detenidos en una redada P2P motivada por delitos relacionados con la pornografía infantil, quizás esta página te sirva de ayuda.
PRINCIPIO BÁSICO
Para empezar debo aclararte que partimos de un principio básico: la pornografía infantil es un material execrable, consecuencia de un delito previo: la pederastia. En el caso de que tu detención esté motivada por tu adicción a contenidos pornográficos infantiles, tienes que darte cuenta que has cometido un delito según el código penal vigente en España. Te rogaría recapacitaras sobre tu conducta y te invito a que solicites ayuda a algún profesional que pudiera ayudarte en tu problema.
Si tu detención está relacionada con descargas accidentales de pornografía infantil, esta página intentará orientarte en la preparación de tu defensa técnica.
Ver documento de Orientaciones para los Detenidos P2P
¿Por qué ha cerrado nuevamente su blog Marcelino Madrigal?
Marcelino Madrigal le explica en un tuit los motivos del cierre de su blog a su colega @Apokalypse_8_1 (Joshua el Colombiano):
Como muchos sabréis, durante estos días se ha formado algo de revuelo en las redes sociales después de que Twitter suspendiera varios perfiles de Marcelino Madrigal (@mmadrigal y @amordazado). Tras el suceso Marcelino publicó en su blog un post «berrinche» en el que hacía todo tipo de elucubraciones sobre quiénes podrían estar detrás del cierre de sus cuentas. Entre su lista de sospechosos escribió una referencia injuriosa hacia mi.
Después de advertirle infructuosamente por varios medios para que rectificara su comentario, decidí escribir el siguiente correo al proveedor que aloja su blog, con copia a Marcelino y a quién consideré oportuno:
Aclaro que en ningún momento he pretendido cerrar el blog de Madrigal. Como se puede ver en el mail simplemente solicité una rectificación. Esta es la segunda vez que Marcelino Madrigal cierra su blog después de que yo le escriba un correo.
En cualquier caso no se preocupen. A estas alturas debemos aprender que la censura en la Red es casi imposible. Yo más que desearle censura, le deseo reflexión. Marcelino resurgirá en breve con su nuevo blog. Posiblemente alojado en un espacio más natural para un blogger que el servidor de la multinacional en la que trabajas.
Respondiendo a la pregunta que da título a este post, el motivo del cierre de su blog es una decisión propia según él mismo manifiesta. Decisión que según explica debe estar fundamentada en alguna medida por los argumentos expuestos en mi correo.
En cuanto a Twitter, la lista de cuentas suspendidas a Madrigal va creciendo:
- Twitter suspende @mmadrigal, @mmadrigal1,
- Twitter suspende @amordazado
- Twitter suspende @SoyunUSB
- Twitter suspende @TuiterLeaks
- Twitter suspende @mmadr1gal
Les aclaro que yo no tengo nada que ver y no me alegro. Imagino que Twitter no acepta que alguien le acuse de ser cómplices de los abusos sexuales infantiles que se pueden ver en su red.
Cuatro años después de ser absuelto me han devuelto intacto mi portátil de 2005
Cuando se cumplen exactamente cuatro años desde que fui declarado inocente y ocho desde que se lo llevaron, mi abogado me ha llamado para decirme que podíamos ir a retirar el portátil que quedaba pendiente de devolución.
Un portátil que fue revisado el 9 de Noviembre de 2006 en mi presencia por un agente de la policía nacional carente de conocimientos informáticos y que determinó lo siguiente:
“Seguidamente, se enciende el ordenador personal portátil, marca COMPAQ incautado en autos. Se accede al sistema operativo mediante la clave “——”. El sistema operativo es el Windows Xp Professional.
Se entra mediante el menú inicio a la aplicación Buscar y se buscan vídeos e imágenes. No se encuentran archivos de interés para al investigación en curso.”
El 21 de Noviembre de 2006 me devolvieron todos mis equipos y decidieron quedarse con el portátil para que fuera revisado por la BIT. Nada de esto ocurrió. El portátil quedó almacenado en los juzgados hasta el día de ayer 6/6/2014, día que me fue entregado con una etiqueta que ponía «Causa con pieza de CONVICCIÓN» ¿convicción de qué?
De lo único que estoy convencido es que ahora tengo un portátil que hace nueve años me costó 1.199€ (Febrero 2005) y que a día de hoy ha caducado su efectividad tecnológica. Un portátil que ha estado parado en una estantería del juzgado con una etiqueta alejada de la verdad. Una infamia que refleja la carente profesionalidad de quiénes en su día se presentaron como «expertos». Un portátil que pese a tener hoy valor cero me costará una minuta por las contínuas gestiones de mi abogado para que me fuera devuelto. Y no, no tengo derecho a reclamar nada de oficio. Se me hizo justicia. Fui absuelto. Tengo que conformarme con eso.
#CódigoGallardón ¿eliminada la subjetividad de la mirada en el artículo 189? ¡No!
El 22 de mayo de 2013 publiqué un post titulado #CódigoGallardón: pornografía infantil será una imagen «que parezca ser un menor»
La nueva versión del Código Penal Gallardón de Septiembre de 2013 de 153 páginas rectifica la versión de Mayo de 2013 de 177 páginas.
Entre otras modificaciones destacar la definición de pornografía infantil.
Desaparece lo tachado, pero atentos a las palabras que señalo en rojo:
a. Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona discapacitada necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
b. Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona discapacitada necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.
c. Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
d. Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.
¿Que represente? ¿una persona adulta vestida de colegiada? ¿un pubis rasurado o unos senos pequeños? ¿se oficializa el ojo de buen cubero? ¡Menudo caos!
¿Imágenes realistas? por cierto, según el nuevo artículo 189.6 no sería unible este tipo de imágenes si la tenencia es para uso privado o si en la producción no se ha utilizado material pornográfico a que se refiere las letras a) y b) anteriores. ¿Se refiere el Legislador al hentai o a el manga?
Ese párrafo anterior eliminado provenía de la DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, por la que se deroga la Decisión marco 2004/68/JAI
En esa directiva se indica lo siguiente:
Artículo 2 Definiciones
A efectos de la presente Directiva, se aplicarán las definiciones siguientes:
a) «niño»: cualquier persona menor de 18 años;
b) «pornografía infantil»:
i) cualquier material que describa o represente de manera visual a un niño participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada; o
ii) cualquier descripción o representación de los órganos sexuales de un niño con fines eminentemente sexuales; o
iii) cualquier material que describa o represente a una persona que parezca ser un niño participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier descripción o representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un niño, con fines eminentemente sexuales; o
iv) imágenes realistas de un niño participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un niño, con independencia de la existencia real de dicho niño, con fines eminentemente sexuales;
…
Quiero insistir en que el ojo de buen cubero sigue campando por los juzgados de España. Yo mismo he sido testigo. He visto cómo una médica forense catalogó como niña de 12 años mediante la simple estimación visual a una actriz porno adulta.
Capítulo 1: Un cuento de niños
Delitos de peligro abstracto: ¿justificación y certificación?
Minority Report
Los delitos de peligro abstracto son aquellos en los cuales no se requiere expresamente la efectiva situación de peligro, sino que el fundamento de su castigo es que normalmente supondrán un peligro. Por lo tanto, basta la suposición futura de peligrosidad de la conducta (precrimen).
Un delito de peligro abstracto es por ejemplo la conducción bajo la influencia de estupefacientes, bebidas alcohólicas, sustancias psicotrópicas, etc (art. 379 CP). La justificación para considerar este tipo de delito abstracto proviene de los datos aportados por la Dirección General de Tráfico. El alcohol es la causa de entre un 30 y un 50% de los accidentes mortales en la carretera.
Para medir este delito los agentes de tráfico utilizan etilómetros oficialmente autorizados, siendo indispensable la incorporación al atestado de los certificados de verificación. Estos etilómetros determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados (art. 22.1 RGC). En este caso se ofrece una justificación y un procedimiento de medida para certificar la existencia o no del delito.
Pero otro tipo de delito de peligro abstracto lo encontramos en alguno de los apartados del artículo 189 del Código Penal. Concretamente los referidos a la difusión dolosa (189.1.B) o la tenencia para uso propio (189.2) de pornografía infantil. Indica el Tribunal Supremo (TS 767/2007):
Los tipos de los arts. 189.1 b) y 189.2 , a diferencia del tipo del art. 189.1 .a) protegen la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, adelantado las barreras de protección y atacando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar prácticas pedofílicas sobre menores concretos.
¿Cuál es la justificación para perseguir este tipo de conductas?
«..que pueden fomentar prácticas pedofílicas sobre menores concretos»
¿Existen argumentos científicos para sostener esa afirmación?
- En Suiza se llevó a cabo una investigación durante 6 años sobre los detenidos en una redada denominada Génesis llegando a la conclusión: “el consumo de pornografía infantil no es un factor de riesgo para la comisión de abusos sexuales – al menos no para aquellos sujetos que nunca lo habían cometido antes“.
- Los detenidos por pornografía infantil en las redes P2P en España no suelen tener antecedentes penales previos y NO suelen ser reincidentes. Entre los detenidos obviamente existen personas que padecen pedofilia, pero también existen personas que no somos pedófilos. De este tipo de detenciones anunciadas a bombo y platillo en los medios, generalmente no se libera a ningún menor ni se detiene a ningún abusador sexual. El peligro está más en el entorno cercano de los menores que en la Red.
- Todos y cada uno de los archivos que origina una detención por pornografía infantil en las redes P2P, todos esos archivos siguen en el mismo lugar a disposición pública.
- Aclarar que condeno cualquier tipo de abuso sexual infantil, pero por mucho que nos cueste entenderlo, la pornografía infantil es antes una evidencia digital de un delito que un material pornográfico. EL 99% de los abusos sexuales infantiles ocurren en el silencio del entorno cercano sin generar ningún tipo de evidencia digital en forma de pornografía infantil. Esas evidencias deben servir para liberar a esos niños y detener a sus agresores.
¿Qué instrumentos de medida se utilizan para certificar la comisión de los delitos abstractos del 189.1.b y 189.2?
- CRITERIOS POLICIALES: insuficientes e inestables.
- EFICIENCIA POLICIAL: Infomes policiales con cuatro indicios
- EL OJO DE BUEN CUBERO EN UN JUCIO: La niña de 12 años era una actriz porno adulta
- INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA: errores de apreciación en la prueba que se pasan por alto en los Juzgados españoles. Pediatras, ginecólogos y médicos forenses catalogan a ojo como menores a actrices adultas. The difficult issue of age assessment on pedo-pornographic material
Por tanto, considero que nos encontramos en los artículos 189.1.B (difusión dolosa) y 189.2 (tenencia uso propio) ante un tipo de delito abstracto mal medido e injustificado. Por si alguien se ha perdido en mis argumentos recomiendo ver la película Minority Report
Un mudo en el país de los ciegos
El Troyano de la Policía podría salvar vidas
Los detenidos en redadas P2P por pornografía infantil en España suponemos más de 50% de las operaciones digitales de la Policía Nacional y la Guardia Civil. Generalmente los detenidos P2P no son expertos informáticos. Suelen ser simples usuarios a los que fácilmente se les podría troyanizar.
En la actualidad, a los agentes les basta ofrecer al estamento judicial una IP pública para justificar un registro domiciliario. La investigación remota policial atribuye al titular de la IP, desde la distancia de un peer rastreador, conocimientos informáticos e idiomáticos realizando un milagroso diagnóstico remoto de pedofilia. Todo gracias a la interpretación policial de unos metadatos leídos sin control judicial con herramientas sin homologación. Un disparate técnico, científico y jurídico que está pasando inadvertido gracias a la bruma que la pedofilofobia genera.
Para este caso concreto de las redadas P2P por pornografía infantil, a mi no me está pareciendo mala idea que se troyane la conexión sospechosa y se analice la VIDA DIGITAL de esos usuarios antes de arrasar con su VIDA REAL utilizando un registro domiciliario con unas consecuencias irreparables.
Troyanizar debemos interpretarlo como la interceptación de las comunicaciones digitales (18.3CE) desde el lado del usuario. Quizás una medida que debería ser contemplada en todo proceso de investigación remota antes de justificar la retirada de un derecho fundamental como es un registro domiciliario (18.2CE), que acaba con la vida social del titular de la IP y de su familia.
En el año 2006 yo fui detenido en una macro redada P2P de la BIT. El agente que llevó la investigación remota justificó al estamento judicial, bajo el criterio policial de presunción de placer remoto en una única descarga P2P, la identificación de todos los titulares de las IP (18.1CE) que aparecieron en su lectura de metadatos realizada con un simple eMule Plus v.1.g. Sin mediar ningún tipo de investigación adicional, una vez identificados los titulares, el agente justificó nuevamente al estamento judicial el registro domiciliario simultáneo (18.2CE) en todo el territorio nacional. Personalmente hubiera preferido que me troyanizaran antes de que entraran en mi casa y me jodieran la vida para no hallar lo que buscaban.
Debe quedar claro, troyanizar no serviría para detener a los delincuentes más peligrosos de la Red, quienes seguramente estarán a salvo de cualquier programita que la policía pudiera utilizar. Pero quizás esta medida sí serviría para evitar ejecuciones sociales innecesarias.
Un mudo en el país de los ciegos
INDIGNADO 