Diez Años del artículo 189 del Código Penal #PreGallardón

Lo anterior es mi análisis de la aplicación del artículo 189 del Código Penal en estos últimos diez años. Un artículo por el que actualmente seguirán siendo juzgados muchos de los detenidos P2P con procesos judiciales abiertos.

A partir del 01 de Julio de 2015 entrará en vigor el nuevo Código Penal Español, popularmente conocido como Código Gallardón o Ley Mordaza.  Una Ley controvertida en muchos aspectos, tantos que ha pasado inadvertida la nueva redacción del artículo 189 y que será de aplicación a las redadas P2P que se realicen a partir de esta fecha.

Nuevas situaciones digitales serán ahora delito, como el mero acceso «a sabiendas».  Especial mención a la definición de pornografía infantil que ofrece la nueva Ley, que lejos de aportar objetividad a estos asuntos, ofrece la posibilidad de que una imagen de una persona que no es menor de edad sea declarada ilegal por su mera apariencia ante la valoración visual del funcionario que la observa.

Orientaciones para los detenidos P2P

Si eres uno de los miles de internautas españoles que han sido detenidos en una redada P2P motivada por delitos relacionados con la pornografía infantil,  quizás esta página te sirva de ayuda.

PRINCIPIO BÁSICO

Para empezar debo aclararte que partimos de un principio básico: la pornografía infantil es un material execrable, consecuencia de un delito previo: la pederastia. En el caso de que tu detención esté motivada por tu adicción a contenidos pornográficos infantiles, tienes que darte cuenta que has cometido un delito según el código penal vigente en España. Te rogaría recapacitaras sobre tu conducta y te invito a que solicites ayuda a algún profesional que pudiera ayudarte en tu problema.

Si tu detención está relacionada con descargas accidentales de pornografía infantil,  esta página intentará orientarte en la preparación de tu defensa técnica.

Ver documento de Orientaciones para los Detenidos P2P

Un experto aconseja «tener material suficiente para criminalizar a alguien»

En 2009, el ex Comandante Juan Salom realizaba las declaraciones que aparecen en el vídeo anterior, en la que afirmaba que construía pruebas con «basta encontrar cuatro cosilla en el ordenador«.  Este Comandante fue el responsable de la implantación del fallido rastreador Híspalis (5 rastros), que elaboró la Empresa Astabis, y que arruinó la vida a cientos de usuarios P2P españoles con unas pruebas técnicas de lamentable calibre técnico y moral.  El mismo rastreador que ahora utiliza la Fundación Alia2 y que se ha rebautizado como rastreador Florencio, que recordemos alzó a España como subcampeona del mundo en el consumo de pornografía infantil aplicando la errónea ecuación: un rastro P2P = pedófilo, obviando ésta investigación, variables independientes imposibles de medir como la intención de la descarga o la certeza de la ilegalidad del contenido remoto en base al MD4.

Ahora en 2012, otro agente de la Guardia Civil,  Gonzalo Sotelo Seguín, responsable del Equipo de Investigación Tecnológica perteneciente a la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil de Pontevedra,  precursores del nuevo rastreador Vicus (15 rastros), cuyo uso parece quedar restringido a su equipo de investigación (véase reciente operación de la GC basada en una única descarga P2P). Este experto realiza estas otras declaraciones: Un experto aconseja «tener material suficiente para criminalizar a alguien»

«¿La razón? Criminalizar a alguien es muy sencillo, y las consecuencias sociales para esa persona son abrumadoras, evidentemente», apuntó, aunque precisó que «la simple tenencia de pornografía de menores es delito, pero otra cosa es el planteamiento de una investigación».

Precisamente, recordó que una de las problemáticas de las redes P2P era la «fácil criminalización» de usuarios con descargas erróneas, «porque yo, siendo políticamente incorrecto, no sé si tendría capacidad de detener a una persona porque tiene una película de porno infantil en Emule que se llame ‘El Señor de los Anillos’ o ‘Blancanieves'».

El agente Sotelo llega a afirmar que «la simple tenencia de pornografía de menores es delito«.  Esta afirmación es errónea.   La simple tenencia (acción) no es delito. El artículo 189.2 del Código Penal Español penaliza la tenencia para «uso propio«.  Por tanto, además de la simple tenencia (acción) se precisa del elemento subjetivo,  la intención de tener (dolo). ¿Son conscientes los usuarios de todos los archivos existentes en su ordenador?

Pero el problema va mucho más alla que la «fácil criminalización de los usuarios con descargas erróneas«,  el problema es la errónea identificación remota de infractores fundamentadas en metadatos P2P sin difusión efectiva.   Unos metadatos que son obtenidos con herramientas no homologadas por ningún organismo y que de manera alarmante convierten judicialmente una IP = usuario and MD4 = contenido ilegal,  sin percatarse de este grave error asociativo:  una IP no determina remotamente al infractor, identifica al titular que paga la factura y un MD4 es un viejo algoritmo de resumen que no sirve para identificar remotamente un contenido, sino como garantía de autenticidad certificando que lo descargado genera el mismo HASH que lo anunciado remotamente.

La ignorancia cabalga en manos de los «expertos» y la verdad se esconde, hasta que algún día este holocausto digital salga a la luz.

Un mudo en el país de los ciegos

Un metadato violador de derechos fundamentales

El Tribunal Supremo ha absuelto a tres de los cuatro detenidos (dos españoles y dos mauritanos) en una operación policial en la que fueron incautados 19,7 kilos de cocaína. En primera instancia los dos españoles y un mauritano fueron condenados a 10 años y tres meses de cárcel y a una multa de 1.800.000 euros. La defensa de los dos españoles recurrió la sentencia.  El cuarto detenido (mauritano) reconoció los hechos,  siendo rebajada su condena a 9 años y un día de prisión y la misma multa económica.

El 15 de Julio de 2011, el  Tribunal Supremo ha absuelto a los dos apelantes españoles y, de forma automática, al tercer mauritano que no reconoció los hechos. El argumento del Tribunal Supremo consideró que el indicio racional que motivó la primera escucha telefónica no estaba suficientemente motivado,  aplicando la doctrina del fruto del árbol envenenado, 

Y ahora, «hablemos de mi libro».  Cuando uno hace este tipo de extrapolaciones debe tener bien presente de qué estamos hablando. Ruego observar detenidamente  el indicio racional y la «sustancia prohibida»  indicada en la comparativa que presento en la ilustración.  (no sigas leyendo sin hacerlo)

En el caso de narcotráfico que estamos comparando, el Tribunal Supremo estimó la «evidente infracción del derecho fundamental» del secreto de las comunicaciones «tras la simple lectura de la inicial autorización judicial«,  criticando que ésta se haya basado «sin otro análisis, únicamente afirmando en sustento de esa autorización, lo siguiente…» ->  ¡Atentos!

1. Que se ha tenido conocimiento, como consecuencia de un operativo policial,…
2. Que a la llegada de dicha embarcación y como consecuencia de las vigilancias efectuadas…
3. Que, posteriormente, se observó como Sixto…
4. Que en vigilancia realizada sobre el domicilio de …

Concluyendo el Tribunal Supremo lo siguiente:

…que carecen, en nuestra opinión, del valor exigible para motivar con la necesaria suficiencia la práctica de la diligencia interesada, ya que aluden a circunstancias carentes de la concreción  relevancia precisas.

Nótese que los puntos anteriores (investigación policial) se llevan a cabo lógicamente sin autorización judicial previa  ya que son acciones que no vulneran derechos fundamentales, y su fin es sustentar los argumentos para la posterior retirada de esos derechos, como es la intervención de las comunicaciones de los sospechosos.

Y ahora, «hablemos nuevamente de mi libro». En el caso de los detenidos P2P, la investigación previa consiste en:

1. Sin control judicial,  utilizando programas no homologados, se realiza una lectura puntual de metadatos públicos existentes en las redes P2P.
2. Sin control judicial, se extraen las IP públicas que cumplan un criterio policial variable (un rastro, tres, cinco, quince…)

Una vez obtenido esos «indicios» , los agentes, ejerciendo funciones de Peritos Tecnológicos del Estado, justifican al estamento judicial la existencia de un delito grave de difusión dolosa (189.1.b) que alcanza penas de hasta cinco años. Es entonces cuando la  Fiscalía solicita al Juez:

• La autorización judicial para la identificación de los titulares de esas IP.

…y sin mediar ningún tipo de investigación adicional:

• La autorización judicial de entrada y registro simultáneo a los domicilios de los titulares de la conexión.

Nótese que el indicio racional presentado por los agentes para justificar judicialmente la identificación y el posterior registro domiciliario consiste simplemente en una serie de metadatos P2P.   Desde la distancia de un peer rastreador,  un metadato no determina la tenencia (tipo objetivo del 189.2) ni la difusión (tipo objetivo del 189.1.B) ni mucho menos descarta o determina la intencionalidad (tipo subjetivo requerido de este delito).   Por lo tanto,   el indicio racional no está motivado.

Llegados a este punto, muchos pudieran pensar que el fin justifica los medios. ¿Qué fin? ¿qué niños han sido liberado tras una redada de usuarios P2P? ¡Ninguno! ¿Se han eliminado esos archivos después de las detenciones?  ¡No!, siguen en el mismo sitio. Pero claro,  el patrón de los detenidos P2P es San Benito, porque la etiqueta de pedófilo que te han colgado, pese a no haber tocado el pelo a nadie, no te la quitarás en tu vida.  Eso sí, si hubieras sido un traficante y te hallan droga, la cosa cambia:

Todo ello, por supuesto, contemplado «ex ante», en el momento mismo en el que dichas intervenciones son autorizadas, y teniendo en cuenta exclusivamente los datos para ello utilizados por el Instructor, pues la posterior evidencia del hallazgo de la sustancia prohibida no puede servir de argumento retroactivo para justificar la invasión de las comunicaciones de los investigados, de igual manera que la imposibilidad ulterior para vincular el delito con quienes inicialmente se consideraban autores del mismo, y cuya conducta motivó la solicitud policial, tampoco puede ser utilizada en puridad para negar, por esa razón, licitud a las «escuchas»

Generalmente, en los casos de detenidos P2P en los que se hallan archivos de pornografía infantil no existen contemplaciones. Pero es más, incluso no hallando nada,  se utiliza los archivos borrados (recuperados con «sofisticadas herramientas» por la policía) como si de una ocultación de datos se tratara ¿acaso la policía avisa al detenido P2P antes del registro domiciliario? Obviamente ¡no!.

Dice el Tribunal Supremo en este caso de narcotráfico:

Y todo ello sin mencionar, además, el escaso fundamento respecto de la necesidad de la diligencia, cuando se advierte cómo sólo con las vigilancias efectuadas en torno al barco podría haberse alcanzado el objetivo del descubrimiento y ocupación de la sustancia en él transportada, sin precisar la práctica de una injerencia tan grave para los derechos de los investigados como la intervención de sus comunicaciones telefónicas, que tantas veces ha insistido este Tribunal que ha de suponer la última medida a adoptar, sólo cuando resulte del todo imprescindible para el progreso de la investigación.

Teniendo en cuenta que la mera implicación en una redada P2P por pornografía infantil acaba por completo con la vida del detenido ¿no debería ser la última medida a adoptar?   ¿Por qué autorizan los jueces intervenciones simultáneas en toda España si luego los detenidos son juzgados individualmente?   ¿Por qué se venden las detenciones como  si de pederastas se tratara si luego los detenidos nunca han abusado sexualmente de nadie?  ¿Por qué miras para otro lado y no dices nada mientras esta gente está muerta en vida?  Cada caso de un detenidos P2P es una tragedia personal y familiar irreparable, que convierte a la persona en un muerto viviente al que se le niega su derecho universal a defenderse.

Te sugiero que veas el inventario de operaciones P2P que intento llevar a cabo.  No están todas las operaciones,  pero ofrece una idea del disparate español de detenidos P2P sin precedentes en todo el mundo.

Algo falla estrepitosamente en estos asuntos. Algo que parece que la opinión pública no puede ver por el efecto de la pedofilofobia, que no es otro que la espesa bruma que nubla la posibilidad de razonamiento lógico.

Un mudo en el el país de los ciegos.

Una descarga P2P accidental ¿prostituye o corrompe a un menor?

Los detenidos P2P son acusados por un delito de PROSTITUCIÓN Y CORRUPCIÓN DE MENORES.  Un título cuyo significado no describe el delito que se persigue sobre las descargas P2P. La redacción actual del artículo 189 del Código Penal español es la siguiente (en rojo mis comentarios):

Artículo 189.

1.  Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:

A. El que captare o utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas. No aplicable a los detenidos P2P.

B. El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.  Este es artículo que fundamenta jurídicamente las detenciones P2P por estos asuntos,  utilizando como indicio racional para justificar la orden de entrada y registro del titular de la conexión,  la IP pública y unos metadatos obtenidos con programas rastreadores no homologados y utilizados previamente sin control judicial.

2. El que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años. Este es el artículo por el que generalmente son condenados los detenidos P2P, frecuentemente mediante tratos.

3.  Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:  En estos momentos existen detenidos P2P en prisión (caso Nauzet) con alguno de estos agravantes aplicados en sus condenas. A pesar de ello,  actualmente el Tribunal Supremo ha ido rectificando su doctrina.

A.Cuando se utilicen a niños menores de 13 años. No aplicable a los detenidos P2P ya que no utilizan directamente a ningún niño – Id Cendoj: 28079120012009100833

B.Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. Actualmente no aplicable. Aplicado al joven Nauzet

C.Cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor económico del material pornográfico.  No aplicable a las redes P2P.  Fue aplicado al joven Nauzet

D.Cuando el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual.  No aplicable a los detenidos P2P.

E.Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.  Pese al amarillismo mediático de las detenciones, este agravante no aplicable a los detenidos P2P ¿por qué siguen los jueces autorizando las detenciones simultáneas de usuarios P2P?

F.Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz.  Obviamente este agravante hace mención a si el material incautado correspondiera a un niño identificable del entorno del detenido. Generalmente los detenidos P2P son detenidos por supuestos archivos de pornografía infantil ya existentes en Internet, que nunca son eliminados después de las detenciones. Todos los archivos que han motivado una detención P2P por estos asuntos, siguen ahora mismo disponibles en las redes P2P.

4. El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año. Igual que el punto anterior, hace referencia al 189.1.A (productores de pornografía infantil)

5. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o incapaz y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o incapaz, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses. Igual que el punto anterior, hace referencia al 189.1.A (productores de pornografía infantil)

6. El ministerio fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior.

7. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada.  Un artículo que pasa desapercibido pero que describe exactamente, como conducta delictiva, la labor de muchos defensores de la imagen digital de la infancia ubicados en España, quienes parecen tener licencia para descargar pornografía infantil, alterarla y publicarla en servidores españoles.

Un mudo en el país de los ciegos

Los errores de interpretación del artículo 189 del Código Penal ¿cuántas vidas destrozadas?

Durante estos días se ha celebrado en Zamora el juicio de un joven detenido P2P.   Inicialmente, el Fiscal solicitaba «una condena de dos años de cárcel y una sanción económica por ejercer la actividad de posesión y distribución de ese material«.  Finalmente,  el juicio no llegó a celebrarse, ya que como ocurre en el un alto porcentaje de estos casos,  el internauta terminó esta pesadilla aceptando un trato con la fiscalía. En este caso el trato consistió en aceptar una multa de 750 euros.

Según la misma noticia, la única prueba de cargo era la existencia en el ordenador del detenido de un único archivo de pornografía infantil que, según manifestó la defensa, pudo llegar al ordenador «por azar»:

De un delito a una falta

La falta de pruebas, vídeos y fotografías, que pudieran probar la actividad delictiva del zamorano permitió a su abogado alegar que la cinta pedófila grabada en su ordenador procedería de una de las muchas descargas involuntarias que se producen a diario, cuando los usuarios de Internet tratan de «bajar» otros contenidos y «por azar» se topan con otros indeseados.

Lo primero que debemos señalar, como bien aclaró un invitado en el foro de la Asociación de Internautas,  es que a través del código penal solo se condenan delitos, y no faltas.   Por otro lado, los delitos generan antecedentes penales, las faltas no.  En este caso,  este joven no solo ha aceptado pagar una multa económica, sino que estará marcado de por vida.

Lo segundo, denunciar públicamente la errónea interpretación que se está haciendo de los artículos 189.1.b (difusión dolosa) y 189.2. (tenencia para uso propio).   Ambos artículo requieren de dos elementos para ser motivados: a) la acción b) la intención (dolo).   La carencia de uno u otro elemento provocaría la inexistencia del delito.

En el caso de este joven de Zamora,  no se puede afirmar que la tenencia de un único archivo indique su tendencia al consumo de material pornográfico.  Ni mucho menos que este joven fuera un distribuidor de un único archivo de pornografía infantil, ni si quiera el disparate de que perteneciera a una «red internacional», tal y como se anunció en la operación policial en la que fue detenido en Julio de 2009, junto a 25 supuestos pedófilos .  Por otro lado, la defensa tenía el argumento perfecto para la absolución, bajo el principio de  «in dubio pro reo», al manifestar la más que probable accidentalidad de la descarga de ese archivo.   Incomprensiblemente nadie hace sonar las alarmas sobre esta cuestión.  En España se notifican diariamente a las autoridades más de 100 descargas accidentales con pornografía infantil.

La pregunta es, si la Fiscalía no tenía elementos para demostrar el elemento subjetivo (intencionalidad) necesario para conformar el delito de tenencia para uso propio,  entonces ¿por qué aceptó este joven un trato que le marcará para toda la vida?

El Tribunal Supremo ya ha advertido sobre estas situaciones, pero parece que nadie hace caso:

Id Cendoj: 28079120012009100556
El expediente de la conformidad con los hechos y con la pena, está adquiriendo de manera
progresiva cierto estatuto de normalidad en la legislación y en la jurisprudencia. Pero trastoca profundamente la naturaleza del momento jurisdiccional: al hacer disponible la pretensión punitiva; y por abrir la puerta a asentimientos meramente adhesivos fundados en razones pragmáticas, de pura oportunidad, y a ejercicios poco rigurosos del derecho de defensa, a costa, sobre todo, de imputados de escasa capacidad económica, principales beneficiarios del sistema. Además, favorece aplicaciones rutinarias de esa opción, a impulsos de un simple eficientismo procesal; y puede contribuir activamente a la degradación del papel del juez, que, de decisor autónomo con base en la prueba, pasa a ser simple notario , encargado de dar fe de un acuerdo negocial con antecedentes exclusivamente sumariales como presupuesto. Y cuya fundamentación resulta por completo elidida, como lo demuestra el inexpresivo tenor literal del acta de tal clase de juicios , en la que salvo la expresión ritual del término sacramental de «conformidad», todo queda sobreentendido y, por tanto, inmotivado e infiscalizable. Una inexpresividad y opacidad, éstas, que suelen transmitirse mecánicamente a la sentencia.

Y todo por un archivo descargado de las redes P2P.  Un archivo que sigue ahora mismo en el mismo lugar, en la misma red P2P.   Un archivo que no es eliminado después de las redadas policiales (imposibilidad técnica).

¿Quién introduce la pornografía infantil en las redes P2P? ¿Quién quiere acabar con las redes P2P? Dos preguntas, que quizás tengan una misma respuesta.

Un mudo en el país de los ciegos

Una de Audiencias Provinciales: 189.1.b condenas inferiores a dos años

El artículo 189.1.b que penaliza la facilitación o difusión intencionada de pornografía infantil,  requiere de dos elementos para ser motivado:  la medición de la acción (difusión) y la constatación de la intencionalidad (dolo). Sin alguno de estos dos elementos, no existe delito  Si bien en la actualidad las penas por estos delitos tecnológicos  no superan los dos años de cárcel,  el análisis de las evidencias digitales y las conclusiones psicológicas pudieran estar más fundamentadas en las pasiones de los investigadores que en la razón científica.

Sentencia ID Cendoj 03014370032010100163, de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 28 de Octubre de 2010.

No es un caso P2p, sino de correo electrónico. Un internauta residente en España y oriundo de Colombia, recibió un correo electrónico con un vídeo adjunto «de una amiga que reside en Colombia» con el asunto «POR FAVOR AYÚDENOS A CUIDAR LOS NIÑOS Y LOS QUE ESTÁN POR LLEGAR».   EL internauta, según declara sin ver el contenido, reenvió ese correo a 19 direcciones.  Uno de los receptores al percatarse del contenido denunció los hechos.

El internauta fue condenado por el artículo 189.1.b (difusión con dolo) a un año de prisión. ¿Confundió el tribunal el significado judicial del dolo con carácter doloso del vídeo?

«Es un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso en el que la conducta típica consiste, precisamente, en facilitar la difusión de material pornográfico en el que se haya utilizado a menores de edad»

Esto no es cierto, la conducta tipificada sería en todo caso difundir  intencionalmente y con fines pornográficos material pornográfico en el que se haya utilizado a menores de edad.

Sentencia ID Cendoj 43148370022010200311, de la Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha 7 de Octubre de 2010.

Un caso P2P. En primera instancia el caso de este internauta fue sobreseído provisionalmente por el Juez. El Ministerio Fiscal apeló esa decisión argumentando que en la investigación se detectó la IP correspondiente al acusado, añadiendo que en la diligencia de entrada y registro efectuada, los agentes actuantes hallaron archivos de contenido pornográfico en los que se infiere la utilización de menores de edad.

La Audiencia Provincial de Alicante aceptó la apelación y el proceso de este internauta continuará.

Sentencia ID Cendoj 43148370022010200276, de la Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha 30 de Septiembre de 2010

Un caso similar al anterior,  un internauta detenido el 29/09/2009,  en primera instancia sobreseído por el Juzgado, apelada esa decisión por el Ministerio Fiscal, y estimado ese recurso por la Audiencia Provincial.

Al primera vista parece que el rastro que se buscaba no fue hallado, encontrándose únicamente dos supuestos archivos de pornografía infantil.  La Audiencia Provincial estimó el recurso del Ministerio Fiscal para que se terminen de presentar los informes periciales sobre el ordenador del internauta. Dice la sentencia: «que se determine si hay intercambio o no de ficheros, de las carpetas a compartir con los demás usuarios así como que se practiquen todas aquellas diligencias de investigación que se consideren pertinentes para esclarecer los hechos».

En el registro domiciliario, los agentes en presencia de un Secretario Judicial ¿capacitado para dar fé de lo que allí acontece?,  supuestamente obtuvieron las pruebas que debían ser analizadas ¿por qué no se han analizado un año después?

Sentencia ID Cendoj 28079370052010203235, de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 4 de Octubre de 2010

No se indica, pero parece un caso P2P.   Exactamente contrario al anterior.  El Juzgado dictó auto por el que se acordaba la continuación del Procedimiento y la Defensa del Internauta apeló tal decisión.  La Audiencia Provincial rechazó su apelación y el proceso continua. Es importante recalcar que la revisión de las pruebas y hechos probados únicamente corresponde al Juzgado que lleva la causa.  En las apelaciones,  las Audiencias Provinciales o incluso el Tribunal Supremo, nunca revisarán las pruebas aportadas, sino la supervisión del la correcta aplicación del procedimiento.

Sentencia ID Cendoj 08019370052010100651, de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 28 de Septiembre de 2010

Este caso no es P2P, sino de salas de CHAT. Un detenido en la sensacionalista Operación Hydra de la Brigada de Investigación Tecnológica, que finalmente es condenado en primera instancia a tan solo un año de prisión,  la defensa del detenido además apeló esa sentencia,  con algunos sorprendentes argumentos. Entre ellos se denunció un «quebrantamiento de forma por haber denegado el Juzgador de instancia que los peritos contestasen una pregunta que les dirigió la defensa, siendo la misma pertinente y de manifiesta influencia en la causa».   La pregunta consistía sobre si las marcas de las «bobinas que contenían los Cd´s intervenidos se correspondía con las marcas de éstos» (de los agentes, no del usuario). El internauta pretendía demostrar que alguno de esos Cd´s no era de su propiedad, sino de los agentes.  También alude el internauta la incorrecta manipulación de las pruebas, ya que la entrada y registro se produjo el 15 de Abril de 2008 y «el disco duro extraído del ordenador etiquetado como indici o1 fue el 16 de abril de 2008». Estos argumentos no fueron aceptados por la Audiencia Provincial.

La Audiencia Provincial aceptó sin embargo uno de los argumentos, dictaminando la modificación mínima de los hechos probados manteniendo la condena de un año.

Sentencia ID Cendoj 30030370022010100266, de la Audiencia Provincial de Murcia, de fecha 24 de Septiembre de 2010

El 20 de Febrero de 2008, la Guardia Civil detuvo a este internauta en una operación P2P (no localizada en LAWP2P.COM).  La IP del padre del internauta detenido se obtuvo en un rastreo de un único archivo. Un archivo que ahora mismo, casi tres años después, sigue en las mismas redes P2P sin que nadie haga nada para retirarlo de la circulación.  En el registro domiciliario no fue hallado ese archivo, sino otros con supuestos contenidos de pornografía infantil.   Entre «gran cantidad de vídeos pornográficos para adultos», al internauta le hallaron tres vídeos donde «aparecían niñas menores desnudas y en posturas eróticas» ¿es esto pornografía infantil? Entonces tendríamos que denunciar a todos los que publican la foto de Brooke Shield desnuda cuando tenía 9 años.   Además de estos tres archivos, al  internauta le fueron hallado otros 22 vídeos y veinticinco imágenes de supuesta pornografía infantil.  El internauta fue condenado en primera instancia a un año de prisión por tenencia para uso propio (189.2),  condena que fue ratificada por la Audiencia Provincial.

Sentencia ID Cendoj 43148370022010100267, de la Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha 21 de Septiembre de 2010

Una titular de una ADSL fue detenido en una operación de la Policía Nacional en Octubre de 2007. El detenido pasó des del 16 de Octubre hasta el 30 de Noviembre en prisión provisional.  El único rastro de su IP pública fue detectado por los agentes el 13 de Junio de 2007 a las 13:24:24 por un supuesto vídeo ilegal con nombre no explícito y que actualmente sigue en las mismas redes P2P sin que nadie haga nada para desaparecerlo.  Al detenido le hallaron al parecer numeroso archivos de supuesta pornografía infantil en carpetas al parecer «ocultas». El acusado aceptó un trato de dos años ¿se acabó el problema?

Sentencia ID Cendoj 33044370032010100378, de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 26 de Septiembre de 2010

Una operación P2P en la que fue detenido este internauta el 6 de Agosto de 2008 (operación no localizada en LAWP2P.COM).  Una operación iniciada por un rastreo P2P de dos archivos.  En la intervención de los equipos del detenido,  pese a que nada indica si esos archivos fueron hallados físicamente,  por fin aparece un detalle exhaustivo del registro del Known.met del primero de los archivos:

El primero de los archivos citados fue descargado por el acusado el 16 de julio de 2009 y compartido con otros usuarios, constando la existencia de 68 peticiones aceptadas para compartir el mismo, habiéndose transferido 121.22 MB; el segundo recibió 122 peticiones aceptadas con una transferencia de 357.27MB.

Véase que el párrafo anterior constanta la existencia de la difusión efectiva (tipo objetivo del delito) en el dato Bytes Transferidos, siendo irrelevante el dato del número de peticiones aceptadas, ya que únicamente determinan la cantidad de peticiones encoladas de ese archivo (no peticiones completadas).   Por otro lado,  el dato Bytes Transferidos no certifica la difusión total del archivo, ya que como sabemos,  los archivos son enviados en partes de 9Mb o chunks, pudiendo ser el total de los bytes transferidos de una misma parte.

En este caso, el internauta acepto un trato con una condena de un año de prisión.

Un internauta condenado por tenencia, sin tenencia ni intención

Esta noticia, que narra el procedimiento técnico empleado por la Guardia Civil,  no dista mucho de los métodos empleados por la BIT:

Condenado a pagar 1.800 euros de multa por bajarse pornografía infantil a través de Internet

Para localizar los terminales, se rastrearon sus direcciones personales (IP) y se averiguó que el 14 de julio de 2007, el acusado se había descargado, a través del programa Emule, seis ficheros de vídeos. Como después comprobó la Guardia Civil, en esas imágenes se apreciaban menores manteniendo relaciones sexuales. Durante el registro que se practicó en su casa, no se pudieron localizar los ficheros ya que el imputado había llevado a formatear el disco duro.

¿Un IP es una dirección personal? ¡entonces sería un dato privado!
¿Una investigación sobre la IP cuya temporalidad se limita a un momento de un día determinado?
¿Condenado por tenencia sin haberse demostrado en ningún momento la tenencia ni la intencionalidad?  ¿Habrá aceptado un trato el internauta? Mucho me temo que sí,  ya que de otra forma no se entiende esta absurda condena.

Lo primero que deben tener en cuenta nuestros agentes,  en sus explicaciones a un  juez,  es lo que ya advierte el Tribunal Supremo para aplicar el tipo delictivo contemplado en el artículo 189.1.b (difusión):  La ST105/2009 del Tribunal Supremo dice que se requiere inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad En otras palabras, los agentes deben tener indicios racionales suficientes sobre la intencionalidad de una descarga antes de proceder. ¿Cómo se puede demostrar la intencionalidad si lo que tiene un agente es una simple IP pública?

Nuestros agentes justifican a un juez la intencionalidad en base a dos aspectos: el execrable nombre de los archivos y el número de «apariciones» como fuente de archivos.   Pero existen varios motivos por los que estos dos supuestos no serían válidos.

1)  La IP pública no identifica al usuario del eMule. Detrás de una dirección IP en internet puede existir uno o varios ordenadores. Imaginemos por un momento una universidad con una única IP pública y detrás miles de ordenadores conectados a internet con una misma IP.  En un domicilio particular ya es frecuente la utilización de más de un ordenador, bien conectado a la red mediante cable de red o bien utilizando la Wifi doméstica.  Por lo tanto, no podemos afirmar que la IP identifica al usuario que utiliza el eMule, en tal caso, identificaría al propietario de la conexión.   Detrás de una IP pública por tanto, pueden existir uno o varios ordenadores con un cliente  P2P. A todo esto debemos sumar que en un domicilio pueden existir uno o más ciudadanos ,que podrían no ser internautas, a los que también se les vulnera el derecho al amparo del artículo 18 de la Constitución Española (inviolavilidad del domicilio).

2) El HASH de usuario es el identificador único de un eMule.   No confundir con el HASH del archivo.  El HASH de usuario se crear en el momento de la instalación del cliente P2P e identifica indubitadamente un eMule dentro de la red eDonkey2000.  Lean el caso del internauta protagonista de la noticia anterior, la comprobación del HASH de usuario ha sido evidentemente imposible ya que el usuario formateó su disco.

3) Investigaciones remotas de escasos minutos. La investigación remota de los agentes sobre las redes P2P se limitan a un momento determinado de un día determinado.  Esos escasos momentos de «rastreo» originan meses de trámites burocráticos (documentación para el juzgado, autorizaciones para solicitar la identificación de los propietarios de las IP en el momento del rastreo,  órdenes de registro, etc.)  Debemos tener presente que nuestros agentes utilizan programas similares (gratuitos y de código libre)  a los que cualquiera de nosotros emplearía para conectarse a las redes P2P.   ¿Alguna vez han intentado seguir el rastro a un HASH en su eMule?  ¿Qué pasa con las IP dinámicas?  Es evidente que esta circunstancia limita temporalmente la investigación.

4) Los agentes no están comprobando la DIFUSIÓN EFECTIVA.  La red eDonkey sólo permite una descarga a la vez entre pares.   Según la eMule Protocol Guide que os podeis descargar desde la web del proyecto eMule,  en su página 14 indica claramente lo siguiente: «Note that eMule allows only a single upload connection between clients» (Emule sólo permite una transmisión simultánea entre clientes).  Para los que usen el eMule Plus les sonará las fuentes con mensaje A4AF (asked for another file)  que reflejan las fuentes de las que ya estamos recibiendo al menos un archivo en ese momento.    Debemos tener presente que nuestros agentes, en sus investigaciones utilizan simples clientes P2P, algunos adaptados como el Híspalis.  Los agentes son un simple  PEER  dentro de la red eDonkey. En otras palabras, no tienen privilegios sobre el resto de los usuarios.   Ni tampoco pueden «falsear» una realidad técnica: estos programas están hechos para compartir, no para rastrear.

5) No existe un seguimiento posterior de los usuarios investigados antes del registro domiciliario.  Como he mencionado en el punto número 3,  las investigaciones remotas de los agentes se limitan a escasos minutos. Es importante señalar que no existe una investigación posterior sobre los  usuarios, limitándose la investigación al rastro obtenido en ese primer momento.   Sería lógico pensar que nuestros agentes, antes de solicitar la entrada y registro de los domicilios,  solicitaran al juez analizar el tráfico de esas ADSL,  para descartar errores y tropiezos puntuales, o la comprobación,  previa al registro,  de la seguridad exterior al domicilio de las Wifi de los investigados (que tal y como está el patio,  me parece alarmante el número de internautas que todavía tienen sus wifi abiertas).  Un aviso especial para los informáticos,  tener conocimientos avanzados de informática es un agravante en estos asuntos, dando por hecho que eres un experto en P2P.  (Si eres de los que reparas en tu domicilio ordenadores de otras personas,  ten mucho cuidado al conectarlo a tu red para actualizar antivirus, parches, etc.   Si uno de esos equipos tuviera un eMule que se ejecutara al iniciarse y estuviera compartiendo un archivo ilegal en ese momento,  tu IP pública será publicitada como una fuente de ese archivo). Ninguna de estas precauciones es tenida en cuenta por nuestros agentes.

6) Pruebas basadas en METADATOS.  Si la difusión efectiva no es comprobada,  los agentes tienen entre sus manos simples conjeturas técnicas.   Un metadato es comparable con la ficha de un libro que indica la estantería y posición de un ejemplar que podría no existir.   En este ejemplo FalseQueueRank os muestro cómo un eMule sigue aceptando peticiones de un archivo que no existe físicamente en su carpeta INCOMING.  Para el solicitante o rastreador la fuente aparecía con algún valor QRxx.   La difusión es un dato medible cuantitativamente al menos en dos momentos de sus investigaciones. El primero desde la investigación remota  comprobando la difusión efectiva y demostrando así la tenencia y difusión.   La segunda oportunidad surge en el registro domiciliario, mediante la comprobación del registro de actividad del eMule, el archivo Known.met donde se registra el HASH de un archivo y los Bytes difundidos.

7) En España se producen más de 100 descargas accidentales de pornografía infantil al día.   En España durante el 2008,  la Guardia Civil recibió al menos 7.300 avisos anónimos, mientras que la BIT afirma haber recibido más de 30 mil avisos, muchos referentes a tropiezos en las redes P2P.   Eso sin contar los que no se comunican ¡la inmensa mayoría!.  En un altísimo porcentaje,  las operaciones sobre las redes P2P se originan gracias al tropiezo accidental de un internauta con ese lamentable material. Sin lugar a dudas, el índice de tropiezos accidentales con pornografía infantil en España es alarmante.    La cárcel podría estar a un simple clic de ratón.  Imaginemos un enlace (link) cuyo título sea «Biblia» y cuyo destino sea un enlace Edk al «Corán». ¿Se podría determinar las creencias religiosas de esa personas por el mero hecho de haber hecho clic en un enlace señuelo? (decoying).

8) Pornografía infantil ¿Excusa o Señuelo? El contenido por excelencia en internet es la pornografía (legal de adultos).  Según un reciente informe de la empresa de seguridad Optenet:La pornografía ocuparía al menos el 36% de los contenidos. El ancho de banda en Europa es consumido mayoritariamente por las redes P2P.   Según un reciente  informe de la consultora Ipoque, al menos el 61% del ancho de banda europeo es debido al tráfico P2P.

A todo este explosivo cóctel debemos añadir las oscuras  intenciones, desde distintas instituciones públicas y privadas, por acabar con las descargas que no generan riquezas.  Entre sus medidas está  aplicarnos el método de los tres avisos. Serían nuestras operadoras  quiénes tendrían que analizar nuestro tráfico,   vulnerando el artículo 18 de nuestra constitución que protege el secreto de las comunicaciones.  .   ¡HIPÓCRITAS! ¿Por qué no se solicitan las mismas medidas para las descargas de pornografía infantil que para las descargas protegidas por derechos lucrativos de autor?  Si nos abstraemos, no existe diferencia técnica para detectar una descarga de uno u otro tipo.   Es fácil sembrar la alarma social, mezclar conceptos interesadamente,  utilizar  falsos informes que sitúan a España entre los principales consumidores de pornografía infantil del mundo, todo ello mientras la protección real de la INFANCIA queda relegada a un segundo plano.

En España existe una Inquisición Digital, una caza de brujas sobre los usuarios de las redes P2P.   Estas son las palabras que un internauta me escribía hace unos días:

Es irónico: yo antes era uno de los muchos imbéciles que pululan por esta sociedad, uno de los borregos del rebaños que balaba eso de: «a los pedófilos colgadlos por donde sean salvas las partes». Ni me planteaba que la obcecación y la visceralidad podría llevar ante los tribunales a un inocente al estilo de las cazas de brujas. Ahora, que veo como la persecución de estos hechos se ha tornado en fanática y furibunda, me doy cuenta que tan perverso es el que enfoca el problema de la pedofilia con vehemencia como el propio pedófilo. La diferencia está en que los sádicos y fanáticos que se ensañan así contra los pedófilos son «políticamente correctos»… Pero ahora pienso que estos individuos son iguales o diría que incluso más perversos que los pedófilos; utilizan la justa indignación, la justa persecución de esta lacra social para dar rienda suelta a sus sádicos instintos sin que estos sean mal vistos socialmente, ya que se trata de una crueldad disfrazada torticeramente de justa indignación, apología de la justicia, persecución de los canallas… Es un mal disfrazado de bien, es el ensañamiento gratuito e innecesario disfrazado de justicia.

Somos mudos en el país de los ciegos.