Si no puede determinarse la mayoría o minoría de edad de la persona representada y el material la «presenta» como menor de edad, el material deberá ser considerado como pornografía infantil.
Con fecha 19 de Junio de 2015 el Ministerio Fiscal ha publicado estas recomendaciones (PDF).
In dubio pro «ojo de buen cubero»
pornografía infantil
Diez Años del artículo 189 del Código Penal #PreGallardón
Lo anterior es mi análisis de la aplicación del artículo 189 del Código Penal en estos últimos diez años. Un artículo por el que actualmente seguirán siendo juzgados muchos de los detenidos P2P con procesos judiciales abiertos.
A partir del 01 de Julio de 2015 entrará en vigor el nuevo Código Penal Español, popularmente conocido como Código Gallardón o Ley Mordaza. Una Ley controvertida en muchos aspectos, tantos que ha pasado inadvertida la nueva redacción del artículo 189 y que será de aplicación a las redadas P2P que se realicen a partir de esta fecha.
Nuevas situaciones digitales serán ahora delito, como el mero acceso «a sabiendas». Especial mención a la definición de pornografía infantil que ofrece la nueva Ley, que lejos de aportar objetividad a estos asuntos, ofrece la posibilidad de que una imagen de una persona que no es menor de edad sea declarada ilegal por su mera apariencia ante la valoración visual del funcionario que la observa.
Orientaciones para los detenidos P2P
Si eres uno de los miles de internautas españoles que han sido detenidos en una redada P2P motivada por delitos relacionados con la pornografía infantil, quizás esta página te sirva de ayuda.
PRINCIPIO BÁSICO
Para empezar debo aclararte que partimos de un principio básico: la pornografía infantil es un material execrable, consecuencia de un delito previo: la pederastia. En el caso de que tu detención esté motivada por tu adicción a contenidos pornográficos infantiles, tienes que darte cuenta que has cometido un delito según el código penal vigente en España. Te rogaría recapacitaras sobre tu conducta y te invito a que solicites ayuda a algún profesional que pudiera ayudarte en tu problema.
Si tu detención está relacionada con descargas accidentales de pornografía infantil, esta página intentará orientarte en la preparación de tu defensa técnica.
Ver documento de Orientaciones para los Detenidos P2P
#CódigoGallardón ¿eliminada la subjetividad de la mirada en el artículo 189? ¡No!
El 22 de mayo de 2013 publiqué un post titulado #CódigoGallardón: pornografía infantil será una imagen «que parezca ser un menor»
La nueva versión del Código Penal Gallardón de Septiembre de 2013 de 153 páginas rectifica la versión de Mayo de 2013 de 177 páginas.
Entre otras modificaciones destacar la definición de pornografía infantil.
Desaparece lo tachado, pero atentos a las palabras que señalo en rojo:
a. Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona discapacitada necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
b. Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona discapacitada necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.
c. Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
d. Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.
¿Que represente? ¿una persona adulta vestida de colegiada? ¿un pubis rasurado o unos senos pequeños? ¿se oficializa el ojo de buen cubero? ¡Menudo caos!
¿Imágenes realistas? por cierto, según el nuevo artículo 189.6 no sería unible este tipo de imágenes si la tenencia es para uso privado o si en la producción no se ha utilizado material pornográfico a que se refiere las letras a) y b) anteriores. ¿Se refiere el Legislador al hentai o a el manga?
Ese párrafo anterior eliminado provenía de la DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, por la que se deroga la Decisión marco 2004/68/JAI
En esa directiva se indica lo siguiente:
Artículo 2 Definiciones
A efectos de la presente Directiva, se aplicarán las definiciones siguientes:
a) «niño»: cualquier persona menor de 18 años;
b) «pornografía infantil»:
i) cualquier material que describa o represente de manera visual a un niño participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada; o
ii) cualquier descripción o representación de los órganos sexuales de un niño con fines eminentemente sexuales; o
iii) cualquier material que describa o represente a una persona que parezca ser un niño participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier descripción o representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un niño, con fines eminentemente sexuales; o
iv) imágenes realistas de un niño participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un niño, con independencia de la existencia real de dicho niño, con fines eminentemente sexuales;
…
Quiero insistir en que el ojo de buen cubero sigue campando por los juzgados de España. Yo mismo he sido testigo. He visto cómo una médica forense catalogó como niña de 12 años mediante la simple estimación visual a una actriz porno adulta.
#CódigoGallardón: pornografía infantil será una imagen «que parezca ser un menor»
En la página 11o de la nueva versión de 3 de Mayo de 2013 del Anteproyecto de Código Penal de Gallardón, encontramos en el apartado c esta definición de qué será pornografía infantil una vez aprobada esa Ley:
A los efectos de este título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizados personas con discapacidad necesitadas de especial protección:
…
c. Todo material que represente de forma visual a una persona QUE PAREZCA ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona QUE PAREZCA ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona QUE PAREZCA ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
…
Si hasta ahora en los juicios P2P ya imperaba el in dubio pro fiscal, una vez y se apruebe esta Ley se oficializaría el in dubio pro ojo de ¿buen? cubero con método «científico» del Culo o Codo.
Una peligrosa definición que lejos de intentar resolver un grave problema, los abusos sexuales infantiles, formará parte del caos que impedirá dirigir todos los esfuerzos y recursos a intervenir sobre el lugar de origen de los abusos.
Es científicamente imposible determinar, mediante la simple estimación visual, la edad de una persona que aparece en una imagen una vez que ésta ha entrado en la franja de la incertidumbre visual (no prepúberes). El ojo de los expertos forenses falla como una escopeta de feria: The difficult issue of age assessment on pedo-pornographic material
Más lejos aún, siempre pongo como ejemplo el caso de los jóvenes piratas del Alakrana. Pese a tenerlos de cuerpo presente y habiéndoles realizado las pertinentes pruebas radiológicas y dentales, los peritos forenses no se pusieron de acuerdo en sus dictámenes: El pirata es otra vez mayor de edad y el caso volverá a Pedraz
Este borrador del Código Penal de Gallardón está acaparando la atención en distintas áreas (derechos de autor, violencia de género, …). Es muy probable que esta esperpéntica definición pase sin pena ni gloria y sea aprobada en breve sin ningún tipo de resistencia social.
Un mudo en el país de los ciegos
NOTICIA RELACIONADA:
22.09.2013 #CódigoGallardón ¿eliminada la subjetividad de la mirada en el artículo 189?
#CodigoGallardon art.189.5 Ver un delito será delito
Lo anterior es la redacción del nuevo artículo 189.5 del Código Penal que el Ministro español Gallardón quiere llevar a cabo en su Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre , del Código Penal (pág 101 del PDF)
El primer párrafo corresponde al actual 189.2, pero atentos al segundo párrafo. El mero acceso «a sabiendas» será delito.
Yo estoy absolutamente en contra del consumo de cualquier tipo de material en el que se vea el abuso o sufrimiento de una persona. Ahora bien ¿cómo va medirse el «a sabiendas»? ¿metadatos P2P? ¿Cómo evitarán los investigadores no cometer en el delito tipificado?
Si yo fuera periodista
Preguntas sobre el procedimiento remoto de detección de infractores P2P:
- ¿A qué se debe la variabilidad en el criterio policial establecido para señalar remotamente a un infractor P2P? (observar columna criterio policial)
- Un etilómetro debe pasar un control anual que certifique sus datos ¿Quién avala los rastros obtenidos con rastreadores P2P no homologados? (ver declaraciones Comandante Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil)
- ¿A qué se debe el cambio constante de «radar»? en 2005 Híspalis (5 rastros), SpyMule(10), Vicus(15), NordicMule(5), GnuWatch(3), múltiples operaciones de un único rastro (observar columna criterio policial) (Comisario dice que cuentan hasta tres rastros y que una descarga accidental le puede suceder a cualquiera) (Comisario dice que cuentan hasta 10 rastros)
- ¿Cuál es el índice de falsos positivos? (observar variación entre registros domiciliarios vs detenidos e imputados)
- ¿Alguna vez se ha iniciado las detenciones en base a un único rastro P2P? (documento ANEXO2 de la BIT: Operación basada en un rastro P2P)
- ¿Qué contiene un rastro P2P? (ver estructura básica de un rastro P2P)
- ¿Es la IP pública el DNI del usuario o la matrícula de un ordenador en Internet? (la IP pública no determina remotamente al infractor P2P)
- ¿Determina remotamente el HASH del archivo su contenido inequívoco? (el Hash MD4 no determina remotamente el contenido)
- ¿Los nombres de los archivos investigados contienen palabras en español? ¿Cómo se determina remotamente el nivel de inglés del usuario? (las palabras malditas en las redes P2P)
- ¿Cuántas notificaciones reciben nuestros agentes sobre descargas accidentales con pornografía infantil? (2008: más de 100 notificaciones diarias)
- Una vez detectados los rastros P2P se procede judicialmente a la identificación del titular de la conexión e inmediatamente se procede a su registro domiciliario ¿existe algún tipo de investigación convencional sobre el titular de la línea y su familia antes del registro domiciliario? (¿Ha inventado España un software que diagnostica remotamente la pedofilia?)
- ¿Se revisa antes del registro domiciliario si la conexión WIFI del domicilio pudiera estar sin proteger? (no existe investigación convencional sobre los sospechosos)
- Los archivos que originan estas detenciones de usuarios en las redes P2P ¿siguen estando disponibles en el mismo lugar o son eliminados de esas redes P2P después de las detenciones? (todos los archivos siguen en el mismo sitio)
- ¿Por qué se justifica las detenciones simultáneas en todo el territorio nacional si luego cada detenido P2P deriva en un proceso judicial individual e independiente de los demás? (ver macroredadas)
PEDOFILOFOBIA: La contagiosa culpa, el previsible miedo, la peligrosa pasión y la consecuente ignorancia
Después de conocer la insólita noticia de un ladrón en Australia que tras robar un móvil y percatarse que contenía pornografía infantil se entregó para denunciarla, quisiera desarrollar el boceto de la idea que titula este post. Como suele suceder en estos asuntos, independientemente del idioma, algún periodista interpretó la noticia como: Un ladrón se entrega para denunciar a un pederasta al que robó el móvil (ver noticia)
Si nos vamos a la fuente original de la noticia en el Sydney Morning Herald, «I’m bad…but no that bad» (ver noticia original), se indica que la acción del ladrón dio lugar a la detención de un hombre de 46 años al que se le imputaron cargos de pornografía infantil, no de abusos sexuales infantiles.
Para contextualizar la noticia, es importante conocer lo que pasa en la Internet australiana:
- Un país que quiere habilitar un filtro censor en su Internet con un alcance mucho más allá de la justificada pornografía infantil (ver noticia)
- Un país donde la imagen de una mujer adulta con senos pequeños es una imagen prohibida (ver noticia)
- Cerca de 100 detenidos en Australia por «pedofilia en la Red» (ver noticia). Según interpreto de esa noticia se detuvieron a los titulares de las IP que visitaron una web y descargaron unas fotografías. Dicho así, puede parecer un delito, pero supongamos que algún usuario llegara a esa web después de hacer clic a un enlace como este: soy musulmán. En el registro del servidor del Vaticano aparecería un GET a las imágenes que su portal muestra, señalando a la IP del que la ha visitado. Lo que no quedaría reflejado en ese registro (log) es que la inducción a visitar ese portal no fue motivada por su dogma.
Con este panorama, que nos muestra una nación que parece estar institucionalmente bajo la moral victoriana con una sociedad camino de la Edad Media:
– ¿Qué motivó a que el ladrón se entregara? ¿La contagiosa culpa que provoca ver las imágenes de un abuso sexual infantil o el previsible miedo a ser acusado de algo horrible?
– La precipitada traducción que convirtió erróneamente al titular del móvil en pederasta ¿tal vez fue generada por la peligrosa pasión del traductor inhibido de prudencia? ¿su mensaje propagó a la Sociedad la consecuente ignorancia sobre estos asuntos?
Mientras que la la contagiosa culpa y el previsible miedo parecen extremos de una motivación, la peligrosa pasión es la mecha que prende la consecuente ignorancia que nos conduce a proyectar un odio irracional al que se nos presenta como victimario, por encima de la atención y prevención a las víctimas que se muestran en unas evidencias digitales y de las que todos parecen olvidarse.
Estos son los elementos inhibidores del pensamiento crítico que provoca la bruma de la pedofilofobia.
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Propaganda Navideña: Operación Icarus de Octubre de 2011
Hoy, 16 de Diciembre de 2011, el Ministerio del Interior Español anuncia esta noticia en su portal: La Policía Nacional investiga cinco terabytes de imágenes y detiene a 18 persona en una macroperación contra la pornografía infantil.
Con sorpresa observo que es una noticia obsoleta. Dos meses antes, el 23 de Octubre de 2011, el diario digital El Mundo publicaba esta noticia: Desarticulan una red de pornografía infantil que actuaba en 15 provincias.
Efectivamente, la misma operación ICARUS fue anunciada en Octubre de este mismo año.
Quizás la explicación de este efecto mediático pueda hallarse en el cuadro que aparece en esta entrevista (pdf), o bien a que este año los «palotes» por detenciones P2P han bajado drásticamente (2011: 132 registros,86 detenidos, 37 imputados) si lo comparamos con años anteriores (2010:509 registros, 321 detenidos, 204 imputados).
En principio, parece que esta operación no se centra en las «redes de intercambio de archivos» convencionales (eDonkey, Ares,…), ya que se menciona en el comunicado policial el filtro web europeo CIRCAMP, que según dicen no actúa sobre las redes P2P.
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La gran muralla digital europea CIRCAMP es peligrosamente ineficaz e incompetente
Marcelino Madrigal publicó en su TL un perfil explícito de pornografía infantil
El pasado viernes 2 de Diciembre, el Sr. Marcelino Madrigal publicó en su TimeLine de Twitter @mmadrigal varios enlaces hacia supuestos perfiles pedófilos. A diferencia de los otros enlaces, el tweet que arriba resalto enlazaba a un perfil en el que se apreciaba un avatar con pornografía infantil explícita: «dos niños haciendo una fellatio».
Inmediatamente notifiqué a Twitter la existencia de ese perfil mediante correo electrónico a cp@twitter.com
Tan solo cinco minutos después, Twitter ya había desactivado ese perfil
En base al suceso anterior, quiero manifestar lo siguiente:
- El Código Penal Español es igual para todos y los cazapedófilos no están exentos de su aplicación. En su artículo 189.1.b establece claramente lo siguiente:
189 Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años: 189.1.b El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.
Para que exista delito se requiere del elemento subjetivo (intencionalidad o dolo), pero el Tribunal Supremo en su larga jurisprudencia sobre estos asuntos ha establecido que en el caso de difusión de pornografía infantil basta que ese dolo sea eventual, es decir, que se tenga conocimiento que con la acción realizada se está difundiendo una imagen de un niño siendo abusado.
- Durante el tiempo que ese enlace estuvo activo en el timeline de @mmadrigal, algunos de sus más de 1700 seguidores podrían haber realizado un RT (Retweet), es decir, replicar a su vez el mensaje de @mmadrigal a sus listas de seguidores, contribuyendo por tanto de manera exponencial e imprudente a la difusión de esa imagen explícita.
- Si Twitter desactivó el perfil tan solo cinco minutos después de que yo lo notificara, es obvio que Marcelino Madrigal no notificó a Twitter la existencia de ese perfil explícito, ya que estuvo publicado durante horas (al menos 4 como se aprecia en la imagen superior).
- Situación que se vuelve a repetir y no es nueva, en Windows Live Marcelino Madrigal no utilizaba el link «denunciar abuso».
- Marcelino Madrigal ha entrado en una peligrosa espiral. Ya en otra ocasión incurrió en un posible delito contemplado en el 189.7, que notifiqué al propietario del servidor después de intentar advertir a ese usuario en varias ocasiones de su imprudencia. (ver incidente)
- Marcelino Madrigal, objetivamente, ha difundido pornografía infantil a través de las redes sociales. En apariencia pretende denunciar la pasividad del resto del mundo ante ese hecho – que existan esos perfiles – y su solución es ¿darles publicidad?
- El timeline de @mmadrigal refleja una tendencia al consumo diario de esos lamentables contenidos.
- Ha comprometido la privacidad de una menor (su hija), publicando su cuenta de twitter en el mismo lugar en el que publica perfiles de pornografía infantil (su TL). Esta situación no es nueva: (ver post sobre su privacidad)
Un mudo en el país de los ciegos
INDIGNADO 