Si no puede determinarse la mayoría o minoría de edad de la persona representada y el material la «presenta» como menor de edad, el material deberá ser considerado como pornografía infantil.
Con fecha 19 de Junio de 2015 el Ministerio Fiscal ha publicado estas recomendaciones (PDF).
In dubio pro «ojo de buen cubero»
Legislación
Rastrear vs Interceptar vs Troyanizar
Diez Años del artículo 189 del Código Penal #PreGallardón
Lo anterior es mi análisis de la aplicación del artículo 189 del Código Penal en estos últimos diez años. Un artículo por el que actualmente seguirán siendo juzgados muchos de los detenidos P2P con procesos judiciales abiertos.
A partir del 01 de Julio de 2015 entrará en vigor el nuevo Código Penal Español, popularmente conocido como Código Gallardón o Ley Mordaza. Una Ley controvertida en muchos aspectos, tantos que ha pasado inadvertida la nueva redacción del artículo 189 y que será de aplicación a las redadas P2P que se realicen a partir de esta fecha.
Nuevas situaciones digitales serán ahora delito, como el mero acceso «a sabiendas». Especial mención a la definición de pornografía infantil que ofrece la nueva Ley, que lejos de aportar objetividad a estos asuntos, ofrece la posibilidad de que una imagen de una persona que no es menor de edad sea declarada ilegal por su mera apariencia ante la valoración visual del funcionario que la observa.
#CódigoGallardón ¿eliminada la subjetividad de la mirada en el artículo 189? ¡No!
El 22 de mayo de 2013 publiqué un post titulado #CódigoGallardón: pornografía infantil será una imagen «que parezca ser un menor»
La nueva versión del Código Penal Gallardón de Septiembre de 2013 de 153 páginas rectifica la versión de Mayo de 2013 de 177 páginas.
Entre otras modificaciones destacar la definición de pornografía infantil.
Desaparece lo tachado, pero atentos a las palabras que señalo en rojo:
a. Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona discapacitada necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
b. Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona discapacitada necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.
c. Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
d. Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.
¿Que represente? ¿una persona adulta vestida de colegiada? ¿un pubis rasurado o unos senos pequeños? ¿se oficializa el ojo de buen cubero? ¡Menudo caos!
¿Imágenes realistas? por cierto, según el nuevo artículo 189.6 no sería unible este tipo de imágenes si la tenencia es para uso privado o si en la producción no se ha utilizado material pornográfico a que se refiere las letras a) y b) anteriores. ¿Se refiere el Legislador al hentai o a el manga?
Ese párrafo anterior eliminado provenía de la DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, por la que se deroga la Decisión marco 2004/68/JAI
En esa directiva se indica lo siguiente:
Artículo 2 Definiciones
A efectos de la presente Directiva, se aplicarán las definiciones siguientes:
a) «niño»: cualquier persona menor de 18 años;
b) «pornografía infantil»:
i) cualquier material que describa o represente de manera visual a un niño participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada; o
ii) cualquier descripción o representación de los órganos sexuales de un niño con fines eminentemente sexuales; o
iii) cualquier material que describa o represente a una persona que parezca ser un niño participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier descripción o representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un niño, con fines eminentemente sexuales; o
iv) imágenes realistas de un niño participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un niño, con independencia de la existencia real de dicho niño, con fines eminentemente sexuales;
…
Quiero insistir en que el ojo de buen cubero sigue campando por los juzgados de España. Yo mismo he sido testigo. He visto cómo una médica forense catalogó como niña de 12 años mediante la simple estimación visual a una actriz porno adulta.
Delitos de peligro abstracto: ¿justificación y certificación?
Minority Report
Los delitos de peligro abstracto son aquellos en los cuales no se requiere expresamente la efectiva situación de peligro, sino que el fundamento de su castigo es que normalmente supondrán un peligro. Por lo tanto, basta la suposición futura de peligrosidad de la conducta (precrimen).
Un delito de peligro abstracto es por ejemplo la conducción bajo la influencia de estupefacientes, bebidas alcohólicas, sustancias psicotrópicas, etc (art. 379 CP). La justificación para considerar este tipo de delito abstracto proviene de los datos aportados por la Dirección General de Tráfico. El alcohol es la causa de entre un 30 y un 50% de los accidentes mortales en la carretera.
Para medir este delito los agentes de tráfico utilizan etilómetros oficialmente autorizados, siendo indispensable la incorporación al atestado de los certificados de verificación. Estos etilómetros determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados (art. 22.1 RGC). En este caso se ofrece una justificación y un procedimiento de medida para certificar la existencia o no del delito.
Pero otro tipo de delito de peligro abstracto lo encontramos en alguno de los apartados del artículo 189 del Código Penal. Concretamente los referidos a la difusión dolosa (189.1.B) o la tenencia para uso propio (189.2) de pornografía infantil. Indica el Tribunal Supremo (TS 767/2007):
Los tipos de los arts. 189.1 b) y 189.2 , a diferencia del tipo del art. 189.1 .a) protegen la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, adelantado las barreras de protección y atacando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar prácticas pedofílicas sobre menores concretos.
¿Cuál es la justificación para perseguir este tipo de conductas?
«..que pueden fomentar prácticas pedofílicas sobre menores concretos»
¿Existen argumentos científicos para sostener esa afirmación?
- En Suiza se llevó a cabo una investigación durante 6 años sobre los detenidos en una redada denominada Génesis llegando a la conclusión: “el consumo de pornografía infantil no es un factor de riesgo para la comisión de abusos sexuales – al menos no para aquellos sujetos que nunca lo habían cometido antes“.
- Los detenidos por pornografía infantil en las redes P2P en España no suelen tener antecedentes penales previos y NO suelen ser reincidentes. Entre los detenidos obviamente existen personas que padecen pedofilia, pero también existen personas que no somos pedófilos. De este tipo de detenciones anunciadas a bombo y platillo en los medios, generalmente no se libera a ningún menor ni se detiene a ningún abusador sexual. El peligro está más en el entorno cercano de los menores que en la Red.
- Todos y cada uno de los archivos que origina una detención por pornografía infantil en las redes P2P, todos esos archivos siguen en el mismo lugar a disposición pública.
- Aclarar que condeno cualquier tipo de abuso sexual infantil, pero por mucho que nos cueste entenderlo, la pornografía infantil es antes una evidencia digital de un delito que un material pornográfico. EL 99% de los abusos sexuales infantiles ocurren en el silencio del entorno cercano sin generar ningún tipo de evidencia digital en forma de pornografía infantil. Esas evidencias deben servir para liberar a esos niños y detener a sus agresores.
¿Qué instrumentos de medida se utilizan para certificar la comisión de los delitos abstractos del 189.1.b y 189.2?
- CRITERIOS POLICIALES: insuficientes e inestables.
- EFICIENCIA POLICIAL: Infomes policiales con cuatro indicios
- EL OJO DE BUEN CUBERO EN UN JUCIO: La niña de 12 años era una actriz porno adulta
- INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA: errores de apreciación en la prueba que se pasan por alto en los Juzgados españoles. Pediatras, ginecólogos y médicos forenses catalogan a ojo como menores a actrices adultas. The difficult issue of age assessment on pedo-pornographic material
Por tanto, considero que nos encontramos en los artículos 189.1.B (difusión dolosa) y 189.2 (tenencia uso propio) ante un tipo de delito abstracto mal medido e injustificado. Por si alguien se ha perdido en mis argumentos recomiendo ver la película Minority Report
Un mudo en el país de los ciegos
El Troyano de la Policía podría salvar vidas
Los detenidos en redadas P2P por pornografía infantil en España suponemos más de 50% de las operaciones digitales de la Policía Nacional y la Guardia Civil. Generalmente los detenidos P2P no son expertos informáticos. Suelen ser simples usuarios a los que fácilmente se les podría troyanizar.
En la actualidad, a los agentes les basta ofrecer al estamento judicial una IP pública para justificar un registro domiciliario. La investigación remota policial atribuye al titular de la IP, desde la distancia de un peer rastreador, conocimientos informáticos e idiomáticos realizando un milagroso diagnóstico remoto de pedofilia. Todo gracias a la interpretación policial de unos metadatos leídos sin control judicial con herramientas sin homologación. Un disparate técnico, científico y jurídico que está pasando inadvertido gracias a la bruma que la pedofilofobia genera.
Para este caso concreto de las redadas P2P por pornografía infantil, a mi no me está pareciendo mala idea que se troyane la conexión sospechosa y se analice la VIDA DIGITAL de esos usuarios antes de arrasar con su VIDA REAL utilizando un registro domiciliario con unas consecuencias irreparables.
Troyanizar debemos interpretarlo como la interceptación de las comunicaciones digitales (18.3CE) desde el lado del usuario. Quizás una medida que debería ser contemplada en todo proceso de investigación remota antes de justificar la retirada de un derecho fundamental como es un registro domiciliario (18.2CE), que acaba con la vida social del titular de la IP y de su familia.
En el año 2006 yo fui detenido en una macro redada P2P de la BIT. El agente que llevó la investigación remota justificó al estamento judicial, bajo el criterio policial de presunción de placer remoto en una única descarga P2P, la identificación de todos los titulares de las IP (18.1CE) que aparecieron en su lectura de metadatos realizada con un simple eMule Plus v.1.g. Sin mediar ningún tipo de investigación adicional, una vez identificados los titulares, el agente justificó nuevamente al estamento judicial el registro domiciliario simultáneo (18.2CE) en todo el territorio nacional. Personalmente hubiera preferido que me troyanizaran antes de que entraran en mi casa y me jodieran la vida para no hallar lo que buscaban.
Debe quedar claro, troyanizar no serviría para detener a los delincuentes más peligrosos de la Red, quienes seguramente estarán a salvo de cualquier programita que la policía pudiera utilizar. Pero quizás esta medida sí serviría para evitar ejecuciones sociales innecesarias.
Un mudo en el país de los ciegos
#CódigoGallardón: pornografía infantil será una imagen «que parezca ser un menor»
En la página 11o de la nueva versión de 3 de Mayo de 2013 del Anteproyecto de Código Penal de Gallardón, encontramos en el apartado c esta definición de qué será pornografía infantil una vez aprobada esa Ley:
A los efectos de este título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizados personas con discapacidad necesitadas de especial protección:
…
c. Todo material que represente de forma visual a una persona QUE PAREZCA ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona QUE PAREZCA ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona QUE PAREZCA ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
…
Si hasta ahora en los juicios P2P ya imperaba el in dubio pro fiscal, una vez y se apruebe esta Ley se oficializaría el in dubio pro ojo de ¿buen? cubero con método «científico» del Culo o Codo.
Una peligrosa definición que lejos de intentar resolver un grave problema, los abusos sexuales infantiles, formará parte del caos que impedirá dirigir todos los esfuerzos y recursos a intervenir sobre el lugar de origen de los abusos.
Es científicamente imposible determinar, mediante la simple estimación visual, la edad de una persona que aparece en una imagen una vez que ésta ha entrado en la franja de la incertidumbre visual (no prepúberes). El ojo de los expertos forenses falla como una escopeta de feria: The difficult issue of age assessment on pedo-pornographic material
Más lejos aún, siempre pongo como ejemplo el caso de los jóvenes piratas del Alakrana. Pese a tenerlos de cuerpo presente y habiéndoles realizado las pertinentes pruebas radiológicas y dentales, los peritos forenses no se pusieron de acuerdo en sus dictámenes: El pirata es otra vez mayor de edad y el caso volverá a Pedraz
Este borrador del Código Penal de Gallardón está acaparando la atención en distintas áreas (derechos de autor, violencia de género, …). Es muy probable que esta esperpéntica definición pase sin pena ni gloria y sea aprobada en breve sin ningún tipo de resistencia social.
Un mudo en el país de los ciegos
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22.09.2013 #CódigoGallardón ¿eliminada la subjetividad de la mirada en el artículo 189?
¿Puede ocurrir que un usuario de Twitter sea condenado por Corrupción de Menores por hacer un RT? ¡Puede!
El artículo 189.1.B que penaliza entre otras acciones, la difusión intencionada de pornografía infantil, requiere para su aplicación de la existencia de dos elementos. Uno el elemento objetivo: la existencia de la acción y dos, el elemento subjetivo evidenciado en la intención de haber querido difundir. Pero este ánimo puede rebajarse a extremos insospechados alejados de la conciencia que pudiera tener el usuario de estar cometiendo o no un ilícito penal. El término jurídico llamado DOLO EVENTUAL.
En los casos de detenciones P2P, basta que el usuario sepa que un eMule es un programa de intercambio de archivos para que el dolo eventual sea aplicable. Así lo dice el Tribunal Supremo:
En base a lo anterior, si un usuario de Twitter hiciera un RT que enlazara a un contenido ilegal sabe que está facilitando a terceros al acceso a ese material y por tanto sería de aplicación la doctrina del dolo eventual que aplica el Tribunal Supremo. Recordemos que el bien jurídico protegido es la indemnidad de la infancia en abstracto.
El título penal que podría recibir el usuario sería por Corrupción y Prostitución de Menores.
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#CodigoGallardon art.189.5 Ver un delito será delito
Lo anterior es la redacción del nuevo artículo 189.5 del Código Penal que el Ministro español Gallardón quiere llevar a cabo en su Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre , del Código Penal (pág 101 del PDF)
El primer párrafo corresponde al actual 189.2, pero atentos al segundo párrafo. El mero acceso «a sabiendas» será delito.
Yo estoy absolutamente en contra del consumo de cualquier tipo de material en el que se vea el abuso o sufrimiento de una persona. Ahora bien ¿cómo va medirse el «a sabiendas»? ¿metadatos P2P? ¿Cómo evitarán los investigadores no cometer en el delito tipificado?
#CodigoGallardon: confusa definición de pornografía infantil
La definición de pornografía infantil que figura arriba aparece en la página 101 (PDF) del nuevo anteproyecto de reforma del Código Penal que nos ha presentado el Ministro Gallardón en los últimos días.
Esta definición nace de la directiva europea 2011/93/EU (PDF), que paradójicamente contenía errores desde su número de identificación, al denominarse por error como 2011/92/EU (ver rectificación).
Hasta ahora, la inexistencia en la ley penal de una definición del concepto de pornografía infantil generaba mucha literatura en las sentencias sobre estos asuntos. Aquí puedes ver un ejemplo de los galimatías judiciales para encajar una aproximación a una ambigua definición de pornografía infantil.
Con la nueva definición propuesta por Gallardón ¿acaso deja claro el concepto de pornografía infantil? La respuesta es ¡no! Principalmente porque el problema de esta nueva definición, es que sigue dejando mucho margen a la interpretación visual subjetiva sin establecer métodos científicos que determinen la edad en ceros y unos.
Analicemos esta propuesta de Gallardón:
a) «Todo material que represente de manera visual a un menor» ¿representar? esto puede ser interpretado como «que aparente ser», abriendo oficialmente el margen de interpretación visual del ojo de ¿buen? cubero. Si bien esto es lo que ya venía pasando de aquí para atrás: actriz porno adulta catalogada a ojo por una médico forense como niña de 12 años. Véase que finaliza este apartado con la coletilla «conducta sexual explícita, real o simulada» ¿simulada? ¿cómo se interpreta eso?
b) «Toda representación de los órganos sexuales de un menor«. Si nos atenemos a los significados que la RAE puede dar al término representación, no deja de ser preocupante que un simple dibujo o una obra artística, pudieran entrar en este apartado. Me viene a la cabeza el caso del director del Festival de Sitges que fue absuelto por permitir la emisión de la película «a serbian film». Con esta nueva definición ¿hubiera sido condenado?
c) «Imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor» Un pubis rasurado, unos senos o pene pequeños serán las «evidencias» que certifican visualmente la edad ¿es esto científico? la respuesta es ¡no!. Los peritos forenses utilizan la Tanner Scale de exploración presencial del físico de un individuo y la aplican por medio del ojo de ¿buen? cubero a las imágenes, cometiendo graves errores como los que he mencionado en apartado anterior. Existen investigaciones que demuestran que la certificación de la edad mediante la simple estimación visual es una tómbola nada científica: The difficult issue of age assessment on pedo-pornographic material
A todo lo anterior, debemos sumar el problema del fenómeno digital conocido como sexting protagonizado, en buen número, por la ingente masa de menores adolescentes usuarios de la Red.
Como siempre, agradezco mucho que me saquen de mi error. Si alguien cree que esa nueva definición aclara el término pornografía infantil, ruego que lo manifieste.
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