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Diez Años del artículo 189 del Código Penal #PreGallardón

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Lo anterior es mi análisis de la aplicación del artículo 189 del Código Penal en estos últimos diez años. Un artículo por el que actualmente seguirán siendo juzgados muchos de los detenidos P2P con procesos judiciales abiertos.

A partir del 01 de Julio de 2015 entrará en vigor el nuevo Código Penal Español, popularmente conocido como Código Gallardón o Ley Mordaza.  Una Ley controvertida en muchos aspectos, tantos que ha pasado inadvertida la nueva redacción del artículo 189 y que será de aplicación a las redadas P2P que se realicen a partir de esta fecha.

Nuevas situaciones digitales serán ahora delito, como el mero acceso “a sabiendas”.  Especial mención a la definición de pornografía infantil que ofrece la nueva Ley, que lejos de aportar objetividad a estos asuntos, ofrece la posibilidad de que una imagen de una persona que no es menor de edad sea declarada ilegal por su mera apariencia ante la valoración visual del funcionario que la observa.

Orientaciones para los detenidos P2P

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Si eres uno de los miles de internautas españoles que han sido detenidos en una redada P2P motivada por delitos relacionados con la pornografía infantil,  quizás esta página te sirva de ayuda.

PRINCIPIO BÁSICO

Para empezar debo aclararte que partimos de un principio básico: la pornografía infantil es un material execrable, consecuencia de un delito previo: la pederastia. En el caso de que tu detención esté motivada por tu adicción a contenidos pornográficos infantiles, tienes que darte cuenta que has cometido un delito según el código penal vigente en España. Te rogaría recapacitaras sobre tu conducta y te invito a que solicites ayuda a algún profesional que pudiera ayudarte en tu problema.

Si tu detención está relacionada con descargas accidentales de pornografía infantil,  esta página intentará orientarte en la preparación de tu defensa técnica.

Ver documento de Orientaciones para los Detenidos P2P

Tratos, tratos, tratos ¿qué haría usted si…?

Por cada detenido P2P al que se procesa en un juicio, al menos diez lo han evitado aceptando un acuerdo de conformidad. Pese a la advertencia del Tribunal Supremo,  los “tratos” suelen ser la resolución habitual en estos procesos judiciales de los más de 3000 usuarios P2P en España por supuestas descargas de pornografía infantil.

Dice el Tribunal Supremo el 5 de Junio de 2009 (Id Cendoj: 28079120012009100556):

El expediente de la conformidad con los hechos y con la pena, está adquiriendo de manera progresiva cierto estatuto de normalidad en la legislación y en la jurisprudencia. Pero trastoca profundamente la naturaleza del momento jurisdiccional: al hacer disponible la pretensión punitiva; y por abrir la puerta a asentimientos meramente adhesivos fundados en razones pragmáticas, de pura oportunidad, y a ejercicios poco rigurosos del derecho de defensa, a costa, sobre todo, de imputados de escasa capacidad económica, principales beneficiarios del sistema. Además, favorece aplicaciones rutinarias de esa opción, a impulsos de un simple eficientismo procesal; y puede contribuir activamente a la degradación del papel del juez, que, de decisor autónomo con base en la prueba, pasa a ser simple notario , encargado de dar fe de un acuerdo negocial con antecedentes exclusivamente sumariales como presupuesto. Y cuya fundamentación resulta por completo elidida, como lo demuestra el inexpresivo tenor literal del acta de tal clase de juicios , en la que salvo la expresión ritual del término sacramental de “conformidad”, todo queda sobreentendido y, por tanto, inmotivado e infiscalizable. Una inexpresividad y opacidad, éstas, que suelen transmitirse mecánicamente a la sentencia.

Pero parece que lo anterior es papel mojado y la realidad es otra: ver  inventario de tratos.

Intente por un momento ponerse en la piel de un detenido P2P ¿Qué haría usted?.

  • Un detenido P2P = un usuario de eMule,   acusado bajo el abrumador título penal de PROSTITUCIÓN Y CORRUPCIÓN DE MENORES (ver título penal).
  • Con unas evidencias digitales explicadas al estamento judicial por los peritos informáticos del Estado de forma claramente dirigidas a llenar el vaso de la presunción de placer (archivos borrados = querer ocultar, usar eMule = querer difundir ese contenido, …)
  • La Fiscalía solicita inicialmente más de cinco años de condena con el fin de atemorizan al usuario P2P para forzar que acepte un trato sin que el juicio llegue a celebrarse, dando todo por hecho sin analizar las evidencias digitales en juicio y ejerciendo el Juez de simple notario. (ver inventario de tratos)

¿Qué haría usted? ¿aceptaría un trato de una condena inferior a 2 años para eludir la cárcel que acabaría de inmediato con su pesadilla? o ¿decidirá luchar por su inocencia?

La inmensa mayoría de los detenidos P2P,  bajo una carga emocional insoportable,  terminan aceptando el trato envenenado que les ofrece la Fiscalía. Esta situación impide que la jurisprudencia de estos casos no solo no evolucione, sino que involucione, generando situaciones tan descabelladas como que un detenido P2P acepte un trato de CUATRO AÑOS (Id Cendoj: 08019370222012100058).

La Constitución Española, en su artículo 24.2 nos garantiza a todos el derecho un juicio público. En el caso de los detenidos P2P por supuestos archivos de pornografía infantil, ese derecho a ser juzgado públicamente se convierte en una condena eterna.  Ni aún siendo declarado inocente te podrás quitar nunca la pesada loza que te han puesto sobre la cabeza.

Mientras tanto, después de estas redadas P2P, ningún niño es liberado de su agresor y ningún pederasta es detenido. Además todos y cada uno de los archivos que han motivado una redada P2P en España, todos siguen en el mismo lugar a disposición pública, generando masivas descargas accidentales con estos lamentables contenidos.

Un mudo en el país de los ciegos

Anunciar un perfil explícito con pornografía infantil en tu red social, aunque sea para “denunciarlo” es delito (189.1.B)

Durante los últimos días se ha producido un revuelo en la red ante los anuncios contradictorios de nuestros CCFFSE sobre si anunciar en nuestras redes sociales perfiles ilegales para ser “denunciados” es o no motivo de delito (ver noticia).

Recordemos que, todo surgió porque determinados usuarios en Twitter estaban anunciando perfiles ilegales para ser “denunciados” (leer caso de este usuario español que publicó un perfil explícito “para denunciar”).

Para aclarar esta cuestión es importante conocer los bienes jurídicos que se intentan proteger en el artículo 189 del Código Penal Español en relación a la pornografía infantil (ampliar información)

El delito de difusión o facilitación de pornografía infantil está tipificado en el artículo 189.1.b del Código Penal Español (ver artículo 189CP) y el bien jurídico que intenta proteger es la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto.  Por tanto cuando alguien anuncia un perfil que mostrara una imagen de un niño siendo abusado, está atentando contra el bien jurídico protegido, independientemente del motivo que le llevara a realizar tal anuncio.

Obviamente, los delitos contemplados en el artículo 189 requieren para ser tipificados del elemento subjetivo, el dolo o intencionalidad, pero en muchas sentencias condenatorias de usuarios P2P, el Tribunal Supremo ha señalado que basta que el dolo sea eventual,  saber que al utilizar un eMule se está difundiendo.

Id Cendoj: 28079120012010100832 de 7/10/2010 La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido. (STS nº 680/2010 ). Pero igualmente ha señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, celebrado el 27 de octubre de 2009 , acordó que: “establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP , en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa”. Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS nº 340/2010 .

Por tanto, la duda que se esparce por la red, debido a la discrepancia existente entre nuestros CCFFSE,  sobre si anunciar en Twitter un perfil “pedófilo” para denunciar es delito, tiene respuesta en la actual doctrina del Tribunal Supremo.

Al difundir en una red social un perfil que mostrara pornografía infantil explícita, se está lesionando el bien jurídico, la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto y cae de maduro que quién anunciara en su red social ese perfil, aunque fuera para ser “denunciado”, actúa con conocimiento de la previsibilidad de que tal anuncio permite el acceso a terceras personas del material así obtenido.

Cerca de 4000 Twitteros publicitaron un perfil que solicitaba pornografía infantil y la GC dice que es “colaborar”

El pasado 28 de Diciembre ocurrió un suceso insólito. Cerca de 4000 usuarios de Twitter hicieron un retweet – difundieron en su TL – un enlace hacia un perfil que solicitaba intercambio de archivos de pornografía infantil.

A diferencia de otro suceso reciente en el que sí existió difusión explícita (ver incidente de 2 de Diciembre),  en esta ocasión el perfil anunciado no mostraba imágenes de pornografía infantil, simplemente mostraba las peticiones (texto) que hacía un usuario para intercambiar supuestos archivos protagonizados por menores de edad.

El revuelo ocasionado en la Red provocó, que tanto la Guardia Civil como la Policía Nacional recibieran, un buen número de notificaciones sobre este asunto por parte los usuarios en Twitter.

  • La Guardia Civil anunció en su TL el 28 de diciembre (ver tweet) :

Ya estamos en contacto con Twitter para solucionarlo. Muchas Gracias a todos. Una vez más, la colaboración ciudadana es fundamental.” .

  • Por su parte la Policía Nacional anunció en su TL el 29 de Diciembre (ver tweet):

“Compartir links o perfiles pedófilos, aunq sea xa denunciarlos, puede ser DELITO. Enviad mail a denuncias.pornografia.infantil@policia.es”

  • El 30 de Diciembre, la Guardia Civil sacó un nuevo comunicado (enlace al comunicado) que manifestaba lo siguiente

¿Denunciar un perfil de un pedófilo en Twitter de forma pública es distribución? Parece difícil responsabilizar a un usuario que denuncie estos contenidos, ya que no se produce una distribución directa (se comunica el titular de ese material, no el material en sí), y además no existe voluntad de difundir dicho material pornográfico (ausencia de “dolo”), más bien todo lo contrario. Para nosotros está claro, esto no es distribuir, sino colaborar con la Guardia Civil para erradicar una lacra de la sociedad. Así pues, no podemos más que agradecer vuestro esfuerzo, ayuda, y dedicación.”

En mi opinión, la Guardia Civil ha cometido un grave error de interpretación jurídica en su último comunicado. Por un lado alienta a la ciudadanía a que se difundan ese tipo de perfiles. En esa acción, y cuando de un perfil explícito de pornografía infantil se tratara,  los usuarios incurrirían de lleno en un delito de difusión de pornografía infantil contemplado en el artículo 189.1.B del Código Penal.

Si como bien manifiesta la Guardia Civil en su comunicado, para que exista delito se requiere de la existencia de dolo o intencionalidad,  se olvida la Benemérita de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo,  que indica que para que exista delito de difusión/facilitación basta que el dolo sea eventual,  o lo que es lo mismo, tener conocimiento de que se está difundiendo una imagen de un niño siendo abusado.

Entre las numerosas sentencias del Tribunal Supremo que han sentado doctrina sobre la presencia del dolo eventual,  esta es la que mejor lo explica: 14 de Julio de 2010 Id Cendoj: 28079120012010100608 

“Una de las modalidades de la conducta típica es la distribución o exhibición de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad. También la producción o la venta de ese material. Pero también es típico “facilitar” la difusión o la exhibición de esas imágenes que, en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido.”

Recomiendo la lectura de:

La imprudencia de no distinguir entre aquí (España) y allí (California)

La imprudencia de no distinguir entre aquí (España) y allí (California)

Lo anterior es un Retweet, un reenvío de un tweet que ha generado una difusión por otros usuarios (al menos 11) a sus propias listas de seguidores. El enlace conducía a la lista de followers de un perfil en la que algunos mostraban avatares explícitos de pornografía infantil.

Urge aclarar a estos usuarios la diferencia entre aquí (España) y allí (servicio Twitter ofrecido desde California).  Cuando haces un ping a Twitter.es su IP está en EEUU (ver geolocalización IP de Twitter.es).  Pero cuando un usuario español publica un tweet, Twitter registra la IP española que le ha asignado su operador, que podría ser requerida en el caso de que un Juez lo solicitara.

Podría utilizar nuevamente a ¡Súper Coco!, que en muchas ocasiones me ha ayudado en la explicación de varias dicotomías, pero para evitar posibles problemas de copyright, he preferido prescindir de su útil presencia ;-). Es muy importante separar, y que los usuarios diferencien entre entre aquí (España) y allí (California).

Aquí, En España es delito difundir pornografía infantil “por cualquier medio“, aunque sea para denunciarla (ver artículo 189.1.B del Código Penal). El bien jurídico protegido por el artículo 189.1.b es la indemnidad de la infancia en abstracto.  La redacción de Ley dice textualmente “aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido. “,  por lo que cuando un usuario difunde un enlace que muestra a un niño siendo abusado, aunque sea con el fin de denunciarlo,  se interpreta como una perpetuación de ese abuso.  La Brigada de Investigación Tecnológica, por ponerles un ejemplo,  nos alecciona con su lema “detrás de cada imagen hay un niño que está sufriendo y que va a quedar marcado para toda la vida”.

Allí en California, Twitter establece estas condiciones de uso de sus servicios (ver Términos de Servicio):

Condiciones básicas

Eres responsable del uso de los Servicios, por cualquier Contenido que publiques en los Servicios y de las consecuencias derivadas. El Contenido que envíes, publiques o muestres podrá ser visto por otros usuarios de los Servicios a través de servicios y sitios web de terceros (ve a la página de Configuración de la cuenta para controlar quién ve tu Contenido). Sólo deberás proporcionar el Contenido que quieras compartir con otras personas en estos Términos.

Aclara Twitter en sus Términos de Servicio de quién es en todo momento la responsabilidad:

Contenido de los servicios

La responsabilidad de todo contenido, publica o privadamente difundido, recae en el autor de dicho contenido. Twitter no supervisa ni controla el Contenido publicado vía dichos “Servicios” y no se hace responsable de dicho Contenido. Cualquier uso o dependencia de cualquiera de estos Contenidos o materiales publicados a través de este Servicio, u obtenidos por el usuario a través de estos Servicios es por cuenta y riesgo del usuario.

Su servicio se ofrece “TAL-CUAL”

Los Servicios están Disponibles “TAL-CUAL”

El acceso y uso de los Servicios o cualquier contenido es bajo su propio riesgo. Usted entiende y acepta que el Servicio se le proporciona “TAL CUAL” y “SEGÚN DISPONIBILIDAD”. Sin perjuicio de lo anterior, TWITTER Y SUS SOCIOS RECHAZAN CUALQUIER GARANTÍA, EXPRESA O IMPLÍCITA, DE COMERCIALIZACIÓN, IDONEIDAD PARA UN PROPÓSITO PARTICULAR O NO INFRACCIÓN.

En cuanto a la legislación aplicable:

Ley aplicable y jurisdicción competente

Estas Condiciones o cualquier otra acción relativa a ellas estarán regidas por las leyes del Estado de California sin tener en cuenta o aplicación las cláusulas de Conflicto de leyes del estado o país de residencia del usuario.

Aclarar que Twitter no prohibe la pornografía ni el nudismopero sí prohibe explícitamente la pornografía infantil (ver declaración):

Twitter elimina contenido que promueva la pornografía infantil

Twitter no consiente la pornografía infantil en su sitio. En el momento en que Twitter tenga conocimiento de tales imágenes que promueven y motivan la pornografía infantil, serán eliminadas sin notificación adicional además serán suspendidas la cuentas que contienen actualizaciones con enlaces a pornografía infantil.

Sentado lo anterior,  y hecha esta separación entre aquí (España) y allí (California),  los usuarios que muestro en la imagen superior han incurrido (sabiendo que difundían = dolo eventual) en un delito de difusión tipificado en el artículo 189.1.B del Código Penal Español.

La aplicación de la Ley debería ser igual para todos, pero me parece desproporcionado denunciar por ignorancia, teniendo en cuenta que una simple denuncia por estos asuntos te destroza la vida por completo.  En este caso considero que es tan responsable el incauto que publica esos enlaces,  sin notificarlo  a Twitter por la vía señalada en sus términos de servicio (*), como quién irresponsablemente fomenta esas actuaciones “altruistas” (halagos y recompensas personales de la BIT).

(*) Notifiqué inmediatamente a Twitter a través de la dirección de correo cp@twitter.zendesk.com (actualmente cp@twitter.com) los follower de ese perfil anunciado por esos usuarios,  específicamente los que mostraban en sus avatares una imagen explícita de pornografía infantil. Twitter los desactivó en cuestión de minutos.  Ticket #4403541 Twitter Support.  El perfil anunciado no fue desactivado porque no incumplía la normativa de Twitter. No mostraba pornografía infantil y no es responsable de los avatares de sus seguidores.

Noticias relacionadas:

24.11.2012 Ex político británico denunció a 10.000 tuiteros por acusarlo de pedofilia:  Entre los denunciados, 1.000 lo identificó como el supuesto pederasta, mientras que otros 9.000 simplemente retuiteó esos comentarios.

Marcelino Madrigal publicó en su TL un perfil explícito de pornografía infantil

El pasado viernes 2 de Diciembre, el Sr. Marcelino Madrigal publicó en su TimeLine de Twitter @mmadrigal varios enlaces hacia supuestos perfiles pedófilos.  A diferencia de los otros enlaces,  el tweet que arriba resalto enlazaba a un perfil en el que se apreciaba un avatar con pornografía infantil explícita: “dos niños haciendo una fellatio”.

Inmediatamente notifiqué a Twitter la existencia de ese perfil mediante correo electrónico a cp@twitter.com

Tan solo cinco minutos después, Twitter ya había desactivado ese perfil

En base al suceso anterior, quiero manifestar lo siguiente:

  • El Código Penal Español es igual para todos y los cazapedófilos no están exentos de su aplicación. En su artículo 189.1.b  establece claramente lo siguiente:

189 Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años: 189.1.b El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

Para que exista delito se requiere del elemento subjetivo (intencionalidad o dolo), pero el Tribunal Supremo en su larga jurisprudencia sobre estos asuntos ha establecido que en el caso de difusión de pornografía infantil basta que ese dolo sea eventual, es decir, que se tenga conocimiento que con la acción realizada se está difundiendo una imagen de un niño siendo abusado.

  • Durante el tiempo que ese enlace estuvo activo en el timeline de @mmadrigal,  algunos de sus más de 1700 seguidores podrían haber realizado un RT (Retweet),  es decir,  replicar a su vez el mensaje de @mmadrigal a sus listas de seguidores,  contribuyendo por tanto de manera exponencial e imprudente a la difusión de esa imagen explícita.
  • Si Twitter desactivó el perfil tan solo cinco minutos después de que yo lo notificara, es obvio que Marcelino Madrigal no notificó a Twitter la existencia de ese perfil explícito, ya que estuvo publicado durante horas (al menos 4 como se aprecia en la imagen superior).
  • Marcelino Madrigal ha entrado en una peligrosa espiral. Ya en otra ocasión  incurrió en un posible delito contemplado en el 189.7,  que notifiqué al propietario del servidor después de intentar advertir a ese usuario en varias ocasiones de su imprudencia. (ver incidente)
  • Marcelino Madrigal, objetivamente,  ha difundido pornografía infantil a través de las redes sociales.  En apariencia pretende denunciar la pasividad del resto del mundo ante ese hecho – que existan esos perfiles –  y su solución es ¿darles publicidad?
  • El timeline de @mmadrigal refleja una tendencia al consumo diario de esos lamentables contenidos.
  • Ha comprometido la privacidad de una menor (su hija),  publicando su cuenta de twitter en el mismo lugar en el que publica perfiles de pornografía infantil (su TL).  Esta situación no es nueva: (ver post sobre su privacidad)

Un mudo en el país de los ciegos