Los bienes jurídicos protegidos en el artículo 189 del Código Penal

Existe una confusión generalizada en la Red sobre los bienes jurídicos que se intentan proteger con el artículo 189 del Código Penal Español.

Id Cendoj: 28079120012010100475 Tribunal Supremo 22/06/2010: Con carácter previo debemos realizar una importante precisión cual es que el delito del art. 189.1 a), en su modalidad de utilización de menores para elaborar cualquier clase de material pornográfico y el del art. 189.1 b) en su modalidad de producción, no tutelan prima facie la libertad sexual del menor, por lo que cuando la utilización de menores en la elaboración de material pornográfico se lleve a cabo a través de los medios típicos previstos en los delitos de agresión sexual (arts. 178 y ss.) y de abuso sexual (art. 181 y ss.), y concurran asimismo los actos sexuales exigidos en los mismos, se debería establecer el correspondiente concurso de delitos con aquellos delitos, sino que lo protegido es la seguridad del menor o su derecho a la propia imagen, conectado con la idea anglosajona de privacidad (derecho a no ser molestado o a la tranquilidad en la esfera pensada, en la que el sujeto organiza de modo originario su libre desarrollo de la personalidad). De ahí que parte de la doctrina considera que el bien jurídico protegido en el art. 189 CP . no puede cifrarse en la libertad o indemnidad sexual del menor “lo que se comprueba, básicamente por la irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la producción de dicho material incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando su consentimiento se estimaría valido para la practica de relaciones sexuales, sin mediar tales circunstancias”.

Por tanto,  el artículo 189.1.a y el 189.1.b en su modalidad de “producción” protegen la seguridad del menor o su derecho a la propia imagen.

Por otro lado, el 189.1.b en su modalidad de difusión o facilitación o el 189.2 de tenencia para uso propio:

Id Cendoj: 28079120012007100766 Tribunal Supremo a 3/10/2007: “3ª.- Los tipos de los arts. 189.1 b) y 189.2 , a diferencia del tipo del art. 189.1 .a) protegen la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, adelantado las barreras de protección y atacando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar prácticas pedofílicas sobre menores concretos. Siendo el objeto material del delito el material pornográfico como un todo, no puede dividirse el título de imputación en atención al número de menores que aparezcan en el mismo. Cuando el sujeto activo del delito actúa sobre un material ya elaborado, no ataca el bien jurídico individual libertad/indemnidad sexual de los menores afectados, por lo que se partirá de que la conducta y la valoración jurídica son únicas, con independencia de si es un único menor o si son varios los afectados, por lo que se apreciará un único delito.

Los delitos contemplados en el artículo 189 requieren del elemento subjetivo o dolo para ser tipificados.  Pero en muchas sentencias condenatorias de usuarios P2P, el Tribunal Supremo ha señalado que basta que el dolo sea eventual

Id Cendoj: 28079120012010100832 Tribunal Supremo de 7/10/2010 La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido. (STS nº 680/2010 ). Pero igualmente ha señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas.

2 comments

  1. 39075370032013100366 El artículo 189.2 del Código Penal tipifica la conducta del que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, es el que la doctrina y jurisprudencia han llamado delito solitario, introducido por L.O 15/2003 siguiendo la línea promovida por la Decisión Marco 2004/68/JAY y por el Convenio de Budapest. Sin embargo no se tipifica el simple visionado de pornografía o el mero acceso al material pornográfico

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