Diez Años del artículo 189 del Código Penal #PreGallardón

Lo anterior es mi análisis de la aplicación del artículo 189 del Código Penal en estos últimos diez años. Un artículo por el que actualmente seguirán siendo juzgados muchos de los detenidos P2P con procesos judiciales abiertos.

A partir del 01 de Julio de 2015 entrará en vigor el nuevo Código Penal Español, popularmente conocido como Código Gallardón o Ley Mordaza.  Una Ley controvertida en muchos aspectos, tantos que ha pasado inadvertida la nueva redacción del artículo 189 y que será de aplicación a las redadas P2P que se realicen a partir de esta fecha.

Nuevas situaciones digitales serán ahora delito, como el mero acceso «a sabiendas».  Especial mención a la definición de pornografía infantil que ofrece la nueva Ley, que lejos de aportar objetividad a estos asuntos, ofrece la posibilidad de que una imagen de una persona que no es menor de edad sea declarada ilegal por su mera apariencia ante la valoración visual del funcionario que la observa.

Orientaciones para los detenidos P2P

Si eres uno de los miles de internautas españoles que han sido detenidos en una redada P2P motivada por delitos relacionados con la pornografía infantil,  quizás esta página te sirva de ayuda.

PRINCIPIO BÁSICO

Para empezar debo aclararte que partimos de un principio básico: la pornografía infantil es un material execrable, consecuencia de un delito previo: la pederastia. En el caso de que tu detención esté motivada por tu adicción a contenidos pornográficos infantiles, tienes que darte cuenta que has cometido un delito según el código penal vigente en España. Te rogaría recapacitaras sobre tu conducta y te invito a que solicites ayuda a algún profesional que pudiera ayudarte en tu problema.

Si tu detención está relacionada con descargas accidentales de pornografía infantil,  esta página intentará orientarte en la preparación de tu defensa técnica.

Ver documento de Orientaciones para los Detenidos P2P

Capítulo 1: Un cuento de niños

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El Troyano de la Policía podría salvar vidas

Los detenidos en redadas P2P por pornografía infantil en España suponemos más de 50% de las operaciones digitales de la Policía Nacional y la Guardia Civil. Generalmente los detenidos P2P no son expertos informáticos. Suelen ser simples usuarios a los que fácilmente se les podría troyanizar.

En la actualidad, a los agentes les basta ofrecer al estamento judicial una IP pública para justificar un registro domiciliario. La investigación remota policial atribuye al titular de la IP, desde la distancia de un peer rastreador,  conocimientos informáticos e idiomáticos realizando un milagroso diagnóstico remoto de pedofilia. Todo gracias a la interpretación policial de unos metadatos leídos sin control judicial con herramientas sin homologación. Un disparate técnico, científico y jurídico que está pasando inadvertido gracias a la bruma que la pedofilofobia genera.

Para este caso concreto de las redadas P2P por pornografía infantil, a mi no me está pareciendo mala idea que se troyane la conexión sospechosa y se analice la VIDA DIGITAL de esos usuarios antes de arrasar con su VIDA REAL  utilizando un registro domiciliario con unas consecuencias irreparables.

Troyanizar debemos interpretarlo como la interceptación de las comunicaciones digitales (18.3CE) desde el lado del usuario. Quizás una medida que debería ser contemplada en todo proceso de investigación remota antes de justificar la retirada de un derecho fundamental como es un registro domiciliario (18.2CE),  que acaba con la vida social del titular de la IP y de su familia.

En el año 2006 yo fui detenido en una macro redada P2P de la BIT. El agente que llevó la investigación remota justificó al estamento judicial, bajo el criterio policial de presunción de placer remoto en una única descarga P2P, la identificación de todos los titulares de las IP (18.1CE) que aparecieron en su lectura de metadatos realizada con un simple eMule Plus v.1.g.  Sin mediar ningún tipo de investigación adicional, una vez identificados los titulares,   el agente justificó nuevamente al estamento judicial el registro domiciliario simultáneo (18.2CE) en todo el territorio nacional. Personalmente hubiera preferido que me troyanizaran antes de que entraran en mi casa y me jodieran la vida para no hallar lo que buscaban.

Debe quedar claro, troyanizar no serviría para detener a los delincuentes más peligrosos de la Red, quienes seguramente estarán a salvo de cualquier programita que la policía pudiera utilizar.  Pero quizás esta medida sí serviría para evitar ejecuciones sociales innecesarias.

Un mudo en el país de los ciegos

¿Puede ocurrir que un usuario de Twitter sea condenado por Corrupción de Menores por hacer un RT? ¡Puede!

El artículo 189.1.B que penaliza entre otras acciones, la difusión intencionada de pornografía infantil, requiere para su aplicación de la existencia de dos elementos. Uno el elemento objetivo: la existencia de la acción y  dos,   el elemento subjetivo evidenciado en la intención de haber querido difundir. Pero este ánimo puede rebajarse a extremos insospechados alejados de la conciencia que pudiera tener el usuario de estar cometiendo o no un ilícito penal.  El término jurídico llamado DOLO EVENTUAL.

En los casos de detenciones P2P, basta que el usuario sepa que un eMule es un programa de intercambio de archivos para que el dolo eventual sea aplicable.  Así lo dice el Tribunal Supremo:

En base a lo anterior, si un usuario de  Twitter hiciera un RT que enlazara a un contenido ilegal sabe que está facilitando a terceros al acceso a ese material y por tanto sería de aplicación la doctrina del dolo eventual que aplica el Tribunal Supremo.  Recordemos que el bien jurídico protegido es la indemnidad de la infancia en abstracto.

El título penal que podría recibir el usuario sería por Corrupción y Prostitución de Menores.

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#CodigoGallardon: confusa definición de pornografía infantil

La definición de pornografía infantil que figura arriba aparece en la página 101 (PDF) del nuevo anteproyecto de reforma del Código Penal que nos ha presentado el Ministro Gallardón en los últimos días.

Esta definición nace de la directiva europea 2011/93/EU (PDF), que paradójicamente contenía errores desde su número de identificación, al denominarse por error como 2011/92/EU  (ver rectificación).

Hasta ahora, la inexistencia en la ley penal de una definición del concepto de pornografía infantil generaba mucha literatura en las sentencias sobre estos asuntos.  Aquí puedes ver un ejemplo de los galimatías judiciales para encajar una aproximación a una ambigua definición de pornografía infantil.

Con la nueva definición propuesta por Gallardón ¿acaso deja claro el concepto de pornografía infantil?  La respuesta es ¡no!  Principalmente porque el problema de esta nueva definición, es que sigue dejando mucho margen a la interpretación visual subjetiva sin establecer métodos científicos que determinen la edad en ceros y unos.

Analicemos esta propuesta de Gallardón:

a) «Todo material que represente de manera visual a un menor»  ¿representar? esto puede ser interpretado como «que aparente ser»,  abriendo oficialmente el margen de interpretación visual del ojo de ¿buen? cubero.   Si bien esto es lo que ya venía pasando de aquí para atrás: actriz porno adulta catalogada a ojo por una médico forense como niña de 12 años.   Véase que finaliza este apartado con la coletilla «conducta sexual explícita, real o simulada»  ¿simulada? ¿cómo se interpreta eso?

b) «Toda representación de los órganos sexuales de un menor«.  Si nos atenemos a los significados que la RAE puede dar al término representación, no deja de ser preocupante que un simple dibujo o una obra artística, pudieran entrar en este apartado.  Me viene a la cabeza el caso del director del Festival de Sitges que fue absuelto por permitir la emisión de la película «a serbian film». Con esta nueva definición ¿hubiera sido condenado?

c) «Imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor» Un pubis rasurado, unos senos o pene pequeños serán las «evidencias»  que certifican visualmente la edad ¿es esto científico? la respuesta es ¡no!.  Los peritos forenses utilizan la Tanner Scale de exploración presencial del físico de un individuo y la aplican por medio del ojo de ¿buen? cubero a las  imágenes, cometiendo graves errores como los que he mencionado en apartado anterior.   Existen investigaciones que demuestran que la certificación de la edad mediante la simple estimación visual es una tómbola nada científica: The difficult issue of age assessment on pedo-pornographic material

A todo lo anterior, debemos sumar el problema del fenómeno digital conocido como sexting protagonizado, en buen número,  por la ingente masa de menores adolescentes usuarios de la Red.

Como siempre, agradezco mucho que me saquen de mi error. Si alguien cree que esa nueva definición aclara el término pornografía infantil, ruego que lo manifieste.

NOTICIA RELACIONADA

La nueva versión del Código Penal de Gallardón de 3 de Mayo convierte en pornografía infantil la imagen de un adulto «que parezca menor»

Notificación telemática enviada a la Guardia Civil

Sres.:

En vuestro comunicado de prensa referente a la redada P2P Mandarina organizada por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de Córdoba,  se indica lo siguiente:

Una vez localizados e identificados los presuntos pederastas,

El término pederasta hace referencia a una persona que ha abusado sexualmente de un niño.  Todos tenemos en mente a Santiago del Valle, el asesino de la pequeña MariLuz,  como principal referencia.

Las personas que habéis detenido en las recientes redadas P2P no serán juzgadas por pederastia.  El supuesto delito que se les imputará será tecnológico, no carnal (artículo 189 del Código penal).

Por tanto, si fuerais simples «civiles» estaríais imputando un delito no cometido y eso también tiene nombre en el código penal: calumnias (artículo 205) + hechas con publicidad (artículo 206)

No creo que sea necesario decir (un Guardia Civil aconseja tener material suficiente para criminalizar a alguien) que etiquetar a una persona como pederasta genera consecuencias irreversibles y destroza por completo su entorno social.

Apelo a vuestro lema «El honor es la principal divisa del Guardia Civil«.   Aunque el honor puede significar  «gloria y buena reputación», en este caso hago referencia a honor como cualidad moral de llevar el cumplimiento de los propios deberes respecto del prójimo y de uno mismo.

Indignado

Notificación telemática enviada a través de https://www.gdt.guardiacivil.es/webgdt/colabora.php

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Un experto aconseja «tener material suficiente para criminalizar a alguien»

En 2009, el ex Comandante Juan Salom realizaba las declaraciones que aparecen en el vídeo anterior, en la que afirmaba que construía pruebas con «basta encontrar cuatro cosilla en el ordenador«.  Este Comandante fue el responsable de la implantación del fallido rastreador Híspalis (5 rastros), que elaboró la Empresa Astabis, y que arruinó la vida a cientos de usuarios P2P españoles con unas pruebas técnicas de lamentable calibre técnico y moral.  El mismo rastreador que ahora utiliza la Fundación Alia2 y que se ha rebautizado como rastreador Florencio, que recordemos alzó a España como subcampeona del mundo en el consumo de pornografía infantil aplicando la errónea ecuación: un rastro P2P = pedófilo, obviando ésta investigación, variables independientes imposibles de medir como la intención de la descarga o la certeza de la ilegalidad del contenido remoto en base al MD4.

Ahora en 2012, otro agente de la Guardia Civil,  Gonzalo Sotelo Seguín, responsable del Equipo de Investigación Tecnológica perteneciente a la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil de Pontevedra,  precursores del nuevo rastreador Vicus (15 rastros), cuyo uso parece quedar restringido a su equipo de investigación (véase reciente operación de la GC basada en una única descarga P2P). Este experto realiza estas otras declaraciones: Un experto aconseja «tener material suficiente para criminalizar a alguien»

«¿La razón? Criminalizar a alguien es muy sencillo, y las consecuencias sociales para esa persona son abrumadoras, evidentemente», apuntó, aunque precisó que «la simple tenencia de pornografía de menores es delito, pero otra cosa es el planteamiento de una investigación».

Precisamente, recordó que una de las problemáticas de las redes P2P era la «fácil criminalización» de usuarios con descargas erróneas, «porque yo, siendo políticamente incorrecto, no sé si tendría capacidad de detener a una persona porque tiene una película de porno infantil en Emule que se llame ‘El Señor de los Anillos’ o ‘Blancanieves'».

El agente Sotelo llega a afirmar que «la simple tenencia de pornografía de menores es delito«.  Esta afirmación es errónea.   La simple tenencia (acción) no es delito. El artículo 189.2 del Código Penal Español penaliza la tenencia para «uso propio«.  Por tanto, además de la simple tenencia (acción) se precisa del elemento subjetivo,  la intención de tener (dolo). ¿Son conscientes los usuarios de todos los archivos existentes en su ordenador?

Pero el problema va mucho más alla que la «fácil criminalización de los usuarios con descargas erróneas«,  el problema es la errónea identificación remota de infractores fundamentadas en metadatos P2P sin difusión efectiva.   Unos metadatos que son obtenidos con herramientas no homologadas por ningún organismo y que de manera alarmante convierten judicialmente una IP = usuario and MD4 = contenido ilegal,  sin percatarse de este grave error asociativo:  una IP no determina remotamente al infractor, identifica al titular que paga la factura y un MD4 es un viejo algoritmo de resumen que no sirve para identificar remotamente un contenido, sino como garantía de autenticidad certificando que lo descargado genera el mismo HASH que lo anunciado remotamente.

La ignorancia cabalga en manos de los «expertos» y la verdad se esconde, hasta que algún día este holocausto digital salga a la luz.

Un mudo en el país de los ciegos

Si yo fuera periodista

Preguntas sobre el procedimiento remoto de detección de infractores P2P:

• ¿A qué se debe la variabilidad en el criterio policial establecido para señalar remotamente a un infractor P2P?  (observar columna criterio policial)
• Un etilómetro debe pasar un control anual que certifique sus datos ¿Quién avala los rastros obtenidos con rastreadores P2P no homologados? (ver declaraciones Comandante Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil)
• ¿A qué se debe el cambio constante de «radar»? en 2005 Híspalis (5 rastros), SpyMule(10), Vicus(15), NordicMule(5), GnuWatch(3), múltiples operaciones de un único rastro (observar columna criterio policial) (Comisario dice que cuentan hasta tres rastros y que una descarga accidental le puede suceder a cualquiera) (Comisario dice que cuentan hasta 10 rastros)
• ¿Cuál es el índice de falsos positivos? (observar variación entre registros domiciliarios vs detenidos e imputados)
• ¿Alguna vez se ha iniciado las detenciones en base a un único rastro P2P? (documento ANEXO2 de la BIT: Operación basada en un rastro P2P)
• ¿Qué contiene un rastro P2P?  (ver estructura básica de un rastro P2P)
• ¿Es la IP pública el DNI del usuario o la matrícula de un ordenador en Internet?  (la IP pública no determina remotamente al infractor P2P)
• ¿Determina remotamente el HASH del archivo su contenido inequívoco? (el Hash MD4 no determina remotamente el contenido)
• ¿Los nombres de los archivos investigados contienen palabras en español? ¿Cómo se determina remotamente el nivel de inglés del usuario? (las palabras malditas en las redes P2P)
• ¿Cuántas notificaciones reciben nuestros agentes sobre descargas accidentales con pornografía infantil?  (2008: más de 100 notificaciones diarias)
• Una vez detectados los rastros P2P se procede judicialmente a la identificación del titular de la conexión e inmediatamente se procede a su registro domiciliario ¿existe algún tipo de investigación convencional sobre el titular de la línea y su familia antes del registro domiciliario? (¿Ha inventado España un software que diagnostica remotamente la pedofilia?)
• ¿Se revisa antes del registro domiciliario si la conexión WIFI del domicilio pudiera estar sin proteger?  (no existe investigación convencional sobre los sospechosos)
• Los archivos que originan estas detenciones de usuarios en las redes P2P ¿siguen estando disponibles en el mismo lugar o son eliminados de esas redes P2P después de las detenciones? (todos los archivos siguen en el mismo sitio)
• ¿Por qué se justifica las detenciones simultáneas en todo el territorio nacional si luego cada detenido P2P deriva en un proceso judicial individual e independiente de los demás?  (ver macroredadas)

El efecto de «contarle la película al Juez»

Los escasos procedimientos que llegan al Tribunal Supremo en forma de apelaciones tanto de la defensa como de la fiscalía, con frecuencia son resueltos bajo los efectos de las narraciones descriptivas de contenidos execrables que, hábilmente, incluyen los fiscales en sus alegatos, pese a que dichos contenidos no han sido elaborados por los detenidos P2P.  El efecto de  «contarle la película al Juez»  tiene buen resultado para la acusación.

El Tribunal Supremo en estos casos únicamente se ocupa de certificar si el proceso legal ha sido el correcto, sin entrar a analizar nuevamente las evidencias digitales (lo explico aquí).  Pero claro, los Fiscales aprovechan para incluir relatos como el que a continuación les expongo  (Id Cendoj: 28079120012012100178) :

contiene un vídeo de una niña de corta edad, en torno a los cuatro años, primero desnuda, para, posteriormente, sin solución de continuidad, ser objeto de continuas penetraciones vaginales y anales, por pene adulto en erección y rotulador o similar, hasta llegar el pene adulto a la eyaculación. 

Objetivamente, ese vídeo no fue elaborado por la persona que está siendo juzgada.  La lamentable descripción del contenido no tiene conexión con la situación digital de la descarga P2P que pudiera haber realizado posteriormente el detenido P2P.  Sorprendentemente, ese archivo descrito en esa sentencia,  su HASH de archivo, sigue a disposición pública en este mismo momento en las redes P2P ¿son conscientes los jueces de esta situación? Obviamente no y nadie les informa.

¿Surte efecto en los Jueces esas narraciones descriptivas de los archivos? Parece que sí. En esta reciente sentencia del Tribunal Supremo, el detenido P2P fue condenado inicialmente a dos años (189.1.b).  Tanto la defensa como la fiscalía apelaron la condena. El Tribunal Supremo desestimó los alegatos de la defensa,  condenando al detenido P2P a cuatro años de prisión (189.1.b + agravante 189.3.d) .  Cuatro años de prisión sin haber abusado sexualmente de nadie y condenado por un contenido que sigue ahora mismo a disposición pública en el mismo lugar.

Este detenido P2P corresponde a la Operación Diana de la Guardia Civil en 2008 (ver la suerte de otros detenidos P2P en esa misma operación)