Si no puede determinarse la mayoría o minoría de edad de la persona representada y el material la «presenta» como menor de edad, el material deberá ser considerado como pornografía infantil.
Con fecha 19 de Junio de 2015 el Ministerio Fiscal ha publicado estas recomendaciones (PDF).
In dubio pro «ojo de buen cubero»
CODIGO PENAL
Diez Años del artículo 189 del Código Penal #PreGallardón
Lo anterior es mi análisis de la aplicación del artículo 189 del Código Penal en estos últimos diez años. Un artículo por el que actualmente seguirán siendo juzgados muchos de los detenidos P2P con procesos judiciales abiertos.
A partir del 01 de Julio de 2015 entrará en vigor el nuevo Código Penal Español, popularmente conocido como Código Gallardón o Ley Mordaza. Una Ley controvertida en muchos aspectos, tantos que ha pasado inadvertida la nueva redacción del artículo 189 y que será de aplicación a las redadas P2P que se realicen a partir de esta fecha.
Nuevas situaciones digitales serán ahora delito, como el mero acceso «a sabiendas». Especial mención a la definición de pornografía infantil que ofrece la nueva Ley, que lejos de aportar objetividad a estos asuntos, ofrece la posibilidad de que una imagen de una persona que no es menor de edad sea declarada ilegal por su mera apariencia ante la valoración visual del funcionario que la observa.
Orientaciones para los detenidos P2P
Si eres uno de los miles de internautas españoles que han sido detenidos en una redada P2P motivada por delitos relacionados con la pornografía infantil, quizás esta página te sirva de ayuda.
PRINCIPIO BÁSICO
Para empezar debo aclararte que partimos de un principio básico: la pornografía infantil es un material execrable, consecuencia de un delito previo: la pederastia. En el caso de que tu detención esté motivada por tu adicción a contenidos pornográficos infantiles, tienes que darte cuenta que has cometido un delito según el código penal vigente en España. Te rogaría recapacitaras sobre tu conducta y te invito a que solicites ayuda a algún profesional que pudiera ayudarte en tu problema.
Si tu detención está relacionada con descargas accidentales de pornografía infantil, esta página intentará orientarte en la preparación de tu defensa técnica.
Ver documento de Orientaciones para los Detenidos P2P
#CódigoGallardón ¿eliminada la subjetividad de la mirada en el artículo 189? ¡No!
El 22 de mayo de 2013 publiqué un post titulado #CódigoGallardón: pornografía infantil será una imagen «que parezca ser un menor»
La nueva versión del Código Penal Gallardón de Septiembre de 2013 de 153 páginas rectifica la versión de Mayo de 2013 de 177 páginas.
Entre otras modificaciones destacar la definición de pornografía infantil.
Desaparece lo tachado, pero atentos a las palabras que señalo en rojo:
a. Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona discapacitada necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
b. Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona discapacitada necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.
c. Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
d. Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.
¿Que represente? ¿una persona adulta vestida de colegiada? ¿un pubis rasurado o unos senos pequeños? ¿se oficializa el ojo de buen cubero? ¡Menudo caos!
¿Imágenes realistas? por cierto, según el nuevo artículo 189.6 no sería unible este tipo de imágenes si la tenencia es para uso privado o si en la producción no se ha utilizado material pornográfico a que se refiere las letras a) y b) anteriores. ¿Se refiere el Legislador al hentai o a el manga?
Ese párrafo anterior eliminado provenía de la DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, por la que se deroga la Decisión marco 2004/68/JAI
En esa directiva se indica lo siguiente:
Artículo 2 Definiciones
A efectos de la presente Directiva, se aplicarán las definiciones siguientes:
a) «niño»: cualquier persona menor de 18 años;
b) «pornografía infantil»:
i) cualquier material que describa o represente de manera visual a un niño participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada; o
ii) cualquier descripción o representación de los órganos sexuales de un niño con fines eminentemente sexuales; o
iii) cualquier material que describa o represente a una persona que parezca ser un niño participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier descripción o representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un niño, con fines eminentemente sexuales; o
iv) imágenes realistas de un niño participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un niño, con independencia de la existencia real de dicho niño, con fines eminentemente sexuales;
…
Quiero insistir en que el ojo de buen cubero sigue campando por los juzgados de España. Yo mismo he sido testigo. He visto cómo una médica forense catalogó como niña de 12 años mediante la simple estimación visual a una actriz porno adulta.
Capítulo 1: Un cuento de niños
#CódigoGallardón: pornografía infantil será una imagen «que parezca ser un menor»
En la página 11o de la nueva versión de 3 de Mayo de 2013 del Anteproyecto de Código Penal de Gallardón, encontramos en el apartado c esta definición de qué será pornografía infantil una vez aprobada esa Ley:
A los efectos de este título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizados personas con discapacidad necesitadas de especial protección:
…
c. Todo material que represente de forma visual a una persona QUE PAREZCA ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona QUE PAREZCA ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona QUE PAREZCA ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
…
Si hasta ahora en los juicios P2P ya imperaba el in dubio pro fiscal, una vez y se apruebe esta Ley se oficializaría el in dubio pro ojo de ¿buen? cubero con método «científico» del Culo o Codo.
Una peligrosa definición que lejos de intentar resolver un grave problema, los abusos sexuales infantiles, formará parte del caos que impedirá dirigir todos los esfuerzos y recursos a intervenir sobre el lugar de origen de los abusos.
Es científicamente imposible determinar, mediante la simple estimación visual, la edad de una persona que aparece en una imagen una vez que ésta ha entrado en la franja de la incertidumbre visual (no prepúberes). El ojo de los expertos forenses falla como una escopeta de feria: The difficult issue of age assessment on pedo-pornographic material
Más lejos aún, siempre pongo como ejemplo el caso de los jóvenes piratas del Alakrana. Pese a tenerlos de cuerpo presente y habiéndoles realizado las pertinentes pruebas radiológicas y dentales, los peritos forenses no se pusieron de acuerdo en sus dictámenes: El pirata es otra vez mayor de edad y el caso volverá a Pedraz
Este borrador del Código Penal de Gallardón está acaparando la atención en distintas áreas (derechos de autor, violencia de género, …). Es muy probable que esta esperpéntica definición pase sin pena ni gloria y sea aprobada en breve sin ningún tipo de resistencia social.
Un mudo en el país de los ciegos
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22.09.2013 #CódigoGallardón ¿eliminada la subjetividad de la mirada en el artículo 189?
#CodigoGallardon art.189.5 Ver un delito será delito
Lo anterior es la redacción del nuevo artículo 189.5 del Código Penal que el Ministro español Gallardón quiere llevar a cabo en su Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre , del Código Penal (pág 101 del PDF)
El primer párrafo corresponde al actual 189.2, pero atentos al segundo párrafo. El mero acceso «a sabiendas» será delito.
Yo estoy absolutamente en contra del consumo de cualquier tipo de material en el que se vea el abuso o sufrimiento de una persona. Ahora bien ¿cómo va medirse el «a sabiendas»? ¿metadatos P2P? ¿Cómo evitarán los investigadores no cometer en el delito tipificado?
#CodigoGallardon: confusa definición de pornografía infantil
La definición de pornografía infantil que figura arriba aparece en la página 101 (PDF) del nuevo anteproyecto de reforma del Código Penal que nos ha presentado el Ministro Gallardón en los últimos días.
Esta definición nace de la directiva europea 2011/93/EU (PDF), que paradójicamente contenía errores desde su número de identificación, al denominarse por error como 2011/92/EU (ver rectificación).
Hasta ahora, la inexistencia en la ley penal de una definición del concepto de pornografía infantil generaba mucha literatura en las sentencias sobre estos asuntos. Aquí puedes ver un ejemplo de los galimatías judiciales para encajar una aproximación a una ambigua definición de pornografía infantil.
Con la nueva definición propuesta por Gallardón ¿acaso deja claro el concepto de pornografía infantil? La respuesta es ¡no! Principalmente porque el problema de esta nueva definición, es que sigue dejando mucho margen a la interpretación visual subjetiva sin establecer métodos científicos que determinen la edad en ceros y unos.
Analicemos esta propuesta de Gallardón:
a) «Todo material que represente de manera visual a un menor» ¿representar? esto puede ser interpretado como «que aparente ser», abriendo oficialmente el margen de interpretación visual del ojo de ¿buen? cubero. Si bien esto es lo que ya venía pasando de aquí para atrás: actriz porno adulta catalogada a ojo por una médico forense como niña de 12 años. Véase que finaliza este apartado con la coletilla «conducta sexual explícita, real o simulada» ¿simulada? ¿cómo se interpreta eso?
b) «Toda representación de los órganos sexuales de un menor«. Si nos atenemos a los significados que la RAE puede dar al término representación, no deja de ser preocupante que un simple dibujo o una obra artística, pudieran entrar en este apartado. Me viene a la cabeza el caso del director del Festival de Sitges que fue absuelto por permitir la emisión de la película «a serbian film». Con esta nueva definición ¿hubiera sido condenado?
c) «Imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor» Un pubis rasurado, unos senos o pene pequeños serán las «evidencias» que certifican visualmente la edad ¿es esto científico? la respuesta es ¡no!. Los peritos forenses utilizan la Tanner Scale de exploración presencial del físico de un individuo y la aplican por medio del ojo de ¿buen? cubero a las imágenes, cometiendo graves errores como los que he mencionado en apartado anterior. Existen investigaciones que demuestran que la certificación de la edad mediante la simple estimación visual es una tómbola nada científica: The difficult issue of age assessment on pedo-pornographic material
A todo lo anterior, debemos sumar el problema del fenómeno digital conocido como sexting protagonizado, en buen número, por la ingente masa de menores adolescentes usuarios de la Red.
Como siempre, agradezco mucho que me saquen de mi error. Si alguien cree que esa nueva definición aclara el término pornografía infantil, ruego que lo manifieste.
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Una descarga P2P accidental ¿prostituye o corrompe a un menor?
Los detenidos P2P son acusados por un delito de PROSTITUCIÓN Y CORRUPCIÓN DE MENORES. Un título cuyo significado no describe el delito que se persigue sobre las descargas P2P. La redacción actual del artículo 189 del Código Penal español es la siguiente (en rojo mis comentarios):
Artículo 189.
1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:
A. El que captare o utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas. No aplicable a los detenidos P2P.
B. El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido. Este es artículo que fundamenta jurídicamente las detenciones P2P por estos asuntos, utilizando como indicio racional para justificar la orden de entrada y registro del titular de la conexión, la IP pública y unos metadatos obtenidos con programas rastreadores no homologados y utilizados previamente sin control judicial.
2. El que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años. Este es el artículo por el que generalmente son condenados los detenidos P2P, frecuentemente mediante tratos.
3. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: En estos momentos existen detenidos P2P en prisión (caso Nauzet) con alguno de estos agravantes aplicados en sus condenas. A pesar de ello, actualmente el Tribunal Supremo ha ido rectificando su doctrina.
A.Cuando se utilicen a niños menores de 13 años. No aplicable a los detenidos P2P ya que no utilizan directamente a ningún niño – Id Cendoj: 28079120012009100833
B.Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. Actualmente no aplicable. Aplicado al joven Nauzet
C.Cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor económico del material pornográfico. No aplicable a las redes P2P. Fue aplicado al joven Nauzet
D.Cuando el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual. No aplicable a los detenidos P2P.
E.Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. Pese al amarillismo mediático de las detenciones, este agravante no aplicable a los detenidos P2P ¿por qué siguen los jueces autorizando las detenciones simultáneas de usuarios P2P?
F.Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz. Obviamente este agravante hace mención a si el material incautado correspondiera a un niño identificable del entorno del detenido. Generalmente los detenidos P2P son detenidos por supuestos archivos de pornografía infantil ya existentes en Internet, que nunca son eliminados después de las detenciones. Todos los archivos que han motivado una detención P2P por estos asuntos, siguen ahora mismo disponibles en las redes P2P.
4. El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año. Igual que el punto anterior, hace referencia al 189.1.A (productores de pornografía infantil)
5. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o incapaz y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o incapaz, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses. Igual que el punto anterior, hace referencia al 189.1.A (productores de pornografía infantil)
6. El ministerio fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior.
7. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada. Un artículo que pasa desapercibido pero que describe exactamente, como conducta delictiva, la labor de muchos defensores de la imagen digital de la infancia ubicados en España, quienes parecen tener licencia para descargar pornografía infantil, alterarla y publicarla en servidores españoles.
Un mudo en el país de los ciegos
INDIGNADO 