Si no puede determinarse la mayoría o minoría de edad de la persona representada y el material la «presenta» como menor de edad, el material deberá ser considerado como pornografía infantil.
Con fecha 19 de Junio de 2015 el Ministerio Fiscal ha publicado estas recomendaciones (PDF).
In dubio pro «ojo de buen cubero»
Gallardón
El Troyano de la Policía podría salvar vidas
Los detenidos en redadas P2P por pornografía infantil en España suponemos más de 50% de las operaciones digitales de la Policía Nacional y la Guardia Civil. Generalmente los detenidos P2P no son expertos informáticos. Suelen ser simples usuarios a los que fácilmente se les podría troyanizar.
En la actualidad, a los agentes les basta ofrecer al estamento judicial una IP pública para justificar un registro domiciliario. La investigación remota policial atribuye al titular de la IP, desde la distancia de un peer rastreador, conocimientos informáticos e idiomáticos realizando un milagroso diagnóstico remoto de pedofilia. Todo gracias a la interpretación policial de unos metadatos leídos sin control judicial con herramientas sin homologación. Un disparate técnico, científico y jurídico que está pasando inadvertido gracias a la bruma que la pedofilofobia genera.
Para este caso concreto de las redadas P2P por pornografía infantil, a mi no me está pareciendo mala idea que se troyane la conexión sospechosa y se analice la VIDA DIGITAL de esos usuarios antes de arrasar con su VIDA REAL utilizando un registro domiciliario con unas consecuencias irreparables.
Troyanizar debemos interpretarlo como la interceptación de las comunicaciones digitales (18.3CE) desde el lado del usuario. Quizás una medida que debería ser contemplada en todo proceso de investigación remota antes de justificar la retirada de un derecho fundamental como es un registro domiciliario (18.2CE), que acaba con la vida social del titular de la IP y de su familia.
En el año 2006 yo fui detenido en una macro redada P2P de la BIT. El agente que llevó la investigación remota justificó al estamento judicial, bajo el criterio policial de presunción de placer remoto en una única descarga P2P, la identificación de todos los titulares de las IP (18.1CE) que aparecieron en su lectura de metadatos realizada con un simple eMule Plus v.1.g. Sin mediar ningún tipo de investigación adicional, una vez identificados los titulares, el agente justificó nuevamente al estamento judicial el registro domiciliario simultáneo (18.2CE) en todo el territorio nacional. Personalmente hubiera preferido que me troyanizaran antes de que entraran en mi casa y me jodieran la vida para no hallar lo que buscaban.
Debe quedar claro, troyanizar no serviría para detener a los delincuentes más peligrosos de la Red, quienes seguramente estarán a salvo de cualquier programita que la policía pudiera utilizar. Pero quizás esta medida sí serviría para evitar ejecuciones sociales innecesarias.
Un mudo en el país de los ciegos
#CódigoGallardón: pornografía infantil será una imagen «que parezca ser un menor»
En la página 11o de la nueva versión de 3 de Mayo de 2013 del Anteproyecto de Código Penal de Gallardón, encontramos en el apartado c esta definición de qué será pornografía infantil una vez aprobada esa Ley:
A los efectos de este título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizados personas con discapacidad necesitadas de especial protección:
…
c. Todo material que represente de forma visual a una persona QUE PAREZCA ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona QUE PAREZCA ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona QUE PAREZCA ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
…
Si hasta ahora en los juicios P2P ya imperaba el in dubio pro fiscal, una vez y se apruebe esta Ley se oficializaría el in dubio pro ojo de ¿buen? cubero con método «científico» del Culo o Codo.
Una peligrosa definición que lejos de intentar resolver un grave problema, los abusos sexuales infantiles, formará parte del caos que impedirá dirigir todos los esfuerzos y recursos a intervenir sobre el lugar de origen de los abusos.
Es científicamente imposible determinar, mediante la simple estimación visual, la edad de una persona que aparece en una imagen una vez que ésta ha entrado en la franja de la incertidumbre visual (no prepúberes). El ojo de los expertos forenses falla como una escopeta de feria: The difficult issue of age assessment on pedo-pornographic material
Más lejos aún, siempre pongo como ejemplo el caso de los jóvenes piratas del Alakrana. Pese a tenerlos de cuerpo presente y habiéndoles realizado las pertinentes pruebas radiológicas y dentales, los peritos forenses no se pusieron de acuerdo en sus dictámenes: El pirata es otra vez mayor de edad y el caso volverá a Pedraz
Este borrador del Código Penal de Gallardón está acaparando la atención en distintas áreas (derechos de autor, violencia de género, …). Es muy probable que esta esperpéntica definición pase sin pena ni gloria y sea aprobada en breve sin ningún tipo de resistencia social.
Un mudo en el país de los ciegos
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22.09.2013 #CódigoGallardón ¿eliminada la subjetividad de la mirada en el artículo 189?
#CodigoGallardon art.189.5 Ver un delito será delito
Lo anterior es la redacción del nuevo artículo 189.5 del Código Penal que el Ministro español Gallardón quiere llevar a cabo en su Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre , del Código Penal (pág 101 del PDF)
El primer párrafo corresponde al actual 189.2, pero atentos al segundo párrafo. El mero acceso «a sabiendas» será delito.
Yo estoy absolutamente en contra del consumo de cualquier tipo de material en el que se vea el abuso o sufrimiento de una persona. Ahora bien ¿cómo va medirse el «a sabiendas»? ¿metadatos P2P? ¿Cómo evitarán los investigadores no cometer en el delito tipificado?
#CodigoGallardon: confusa definición de pornografía infantil
La definición de pornografía infantil que figura arriba aparece en la página 101 (PDF) del nuevo anteproyecto de reforma del Código Penal que nos ha presentado el Ministro Gallardón en los últimos días.
Esta definición nace de la directiva europea 2011/93/EU (PDF), que paradójicamente contenía errores desde su número de identificación, al denominarse por error como 2011/92/EU (ver rectificación).
Hasta ahora, la inexistencia en la ley penal de una definición del concepto de pornografía infantil generaba mucha literatura en las sentencias sobre estos asuntos. Aquí puedes ver un ejemplo de los galimatías judiciales para encajar una aproximación a una ambigua definición de pornografía infantil.
Con la nueva definición propuesta por Gallardón ¿acaso deja claro el concepto de pornografía infantil? La respuesta es ¡no! Principalmente porque el problema de esta nueva definición, es que sigue dejando mucho margen a la interpretación visual subjetiva sin establecer métodos científicos que determinen la edad en ceros y unos.
Analicemos esta propuesta de Gallardón:
a) «Todo material que represente de manera visual a un menor» ¿representar? esto puede ser interpretado como «que aparente ser», abriendo oficialmente el margen de interpretación visual del ojo de ¿buen? cubero. Si bien esto es lo que ya venía pasando de aquí para atrás: actriz porno adulta catalogada a ojo por una médico forense como niña de 12 años. Véase que finaliza este apartado con la coletilla «conducta sexual explícita, real o simulada» ¿simulada? ¿cómo se interpreta eso?
b) «Toda representación de los órganos sexuales de un menor«. Si nos atenemos a los significados que la RAE puede dar al término representación, no deja de ser preocupante que un simple dibujo o una obra artística, pudieran entrar en este apartado. Me viene a la cabeza el caso del director del Festival de Sitges que fue absuelto por permitir la emisión de la película «a serbian film». Con esta nueva definición ¿hubiera sido condenado?
c) «Imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor» Un pubis rasurado, unos senos o pene pequeños serán las «evidencias» que certifican visualmente la edad ¿es esto científico? la respuesta es ¡no!. Los peritos forenses utilizan la Tanner Scale de exploración presencial del físico de un individuo y la aplican por medio del ojo de ¿buen? cubero a las imágenes, cometiendo graves errores como los que he mencionado en apartado anterior. Existen investigaciones que demuestran que la certificación de la edad mediante la simple estimación visual es una tómbola nada científica: The difficult issue of age assessment on pedo-pornographic material
A todo lo anterior, debemos sumar el problema del fenómeno digital conocido como sexting protagonizado, en buen número, por la ingente masa de menores adolescentes usuarios de la Red.
Como siempre, agradezco mucho que me saquen de mi error. Si alguien cree que esa nueva definición aclara el término pornografía infantil, ruego que lo manifieste.
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