Si no puede determinarse la mayoría o minoría de edad de la persona representada y el material la «presenta» como menor de edad, el material deberá ser considerado como pornografía infantil.
Con fecha 19 de Junio de 2015 el Ministerio Fiscal ha publicado estas recomendaciones (PDF).
In dubio pro «ojo de buen cubero»
189
#CódigoGallardón ¿eliminada la subjetividad de la mirada en el artículo 189? ¡No!
El 22 de mayo de 2013 publiqué un post titulado #CódigoGallardón: pornografía infantil será una imagen «que parezca ser un menor»
La nueva versión del Código Penal Gallardón de Septiembre de 2013 de 153 páginas rectifica la versión de Mayo de 2013 de 177 páginas.
Entre otras modificaciones destacar la definición de pornografía infantil.
Desaparece lo tachado, pero atentos a las palabras que señalo en rojo:
a. Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona discapacitada necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
b. Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona discapacitada necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.
c. Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
d. Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.
¿Que represente? ¿una persona adulta vestida de colegiada? ¿un pubis rasurado o unos senos pequeños? ¿se oficializa el ojo de buen cubero? ¡Menudo caos!
¿Imágenes realistas? por cierto, según el nuevo artículo 189.6 no sería unible este tipo de imágenes si la tenencia es para uso privado o si en la producción no se ha utilizado material pornográfico a que se refiere las letras a) y b) anteriores. ¿Se refiere el Legislador al hentai o a el manga?
Ese párrafo anterior eliminado provenía de la DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, por la que se deroga la Decisión marco 2004/68/JAI
En esa directiva se indica lo siguiente:
Artículo 2 Definiciones
A efectos de la presente Directiva, se aplicarán las definiciones siguientes:
a) «niño»: cualquier persona menor de 18 años;
b) «pornografía infantil»:
i) cualquier material que describa o represente de manera visual a un niño participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada; o
ii) cualquier descripción o representación de los órganos sexuales de un niño con fines eminentemente sexuales; o
iii) cualquier material que describa o represente a una persona que parezca ser un niño participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier descripción o representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un niño, con fines eminentemente sexuales; o
iv) imágenes realistas de un niño participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un niño, con independencia de la existencia real de dicho niño, con fines eminentemente sexuales;
…
Quiero insistir en que el ojo de buen cubero sigue campando por los juzgados de España. Yo mismo he sido testigo. He visto cómo una médica forense catalogó como niña de 12 años mediante la simple estimación visual a una actriz porno adulta.
Tratos, tratos, tratos ¿qué haría usted si…?
Por cada detenido P2P al que se procesa en un juicio, al menos diez lo han evitado aceptando un acuerdo de conformidad. Pese a la advertencia del Tribunal Supremo, los «tratos» suelen ser la resolución habitual en estos procesos judiciales de los más de 3000 usuarios P2P en España por supuestas descargas de pornografía infantil.
Dice el Tribunal Supremo el 5 de Junio de 2009 (Id Cendoj: 28079120012009100556):
El expediente de la conformidad con los hechos y con la pena, está adquiriendo de manera progresiva cierto estatuto de normalidad en la legislación y en la jurisprudencia. Pero trastoca profundamente la naturaleza del momento jurisdiccional: al hacer disponible la pretensión punitiva; y por abrir la puerta a asentimientos meramente adhesivos fundados en razones pragmáticas, de pura oportunidad, y a ejercicios poco rigurosos del derecho de defensa, a costa, sobre todo, de imputados de escasa capacidad económica, principales beneficiarios del sistema. Además, favorece aplicaciones rutinarias de esa opción, a impulsos de un simple eficientismo procesal; y puede contribuir activamente a la degradación del papel del juez, que, de decisor autónomo con base en la prueba, pasa a ser simple notario , encargado de dar fe de un acuerdo negocial con antecedentes exclusivamente sumariales como presupuesto. Y cuya fundamentación resulta por completo elidida, como lo demuestra el inexpresivo tenor literal del acta de tal clase de juicios , en la que salvo la expresión ritual del término sacramental de «conformidad», todo queda sobreentendido y, por tanto, inmotivado e infiscalizable. Una inexpresividad y opacidad, éstas, que suelen transmitirse mecánicamente a la sentencia.
Pero parece que lo anterior es papel mojado y la realidad es otra: ver inventario de tratos.
Intente por un momento ponerse en la piel de un detenido P2P ¿Qué haría usted?.
- Un detenido P2P = un usuario de eMule, acusado bajo el abrumador título penal de PROSTITUCIÓN Y CORRUPCIÓN DE MENORES (ver título penal).
- Con unas evidencias digitales explicadas al estamento judicial por los peritos informáticos del Estado de forma claramente dirigidas a llenar el vaso de la presunción de placer (archivos borrados = querer ocultar, usar eMule = querer difundir ese contenido, …)
- La Fiscalía solicita inicialmente más de cinco años de condena con el fin de atemorizan al usuario P2P para forzar que acepte un trato sin que el juicio llegue a celebrarse, dando todo por hecho sin analizar las evidencias digitales en juicio y ejerciendo el Juez de simple notario. (ver inventario de tratos)
¿Qué haría usted? ¿aceptaría un trato de una condena inferior a 2 años para eludir la cárcel que acabaría de inmediato con su pesadilla? o ¿decidirá luchar por su inocencia?
La inmensa mayoría de los detenidos P2P, bajo una carga emocional insoportable, terminan aceptando el trato envenenado que les ofrece la Fiscalía. Esta situación impide que la jurisprudencia de estos casos no solo no evolucione, sino que involucione, generando situaciones tan descabelladas como que un detenido P2P acepte un trato de CUATRO AÑOS (Id Cendoj: 08019370222012100058).
La Constitución Española, en su artículo 24.2 nos garantiza a todos el derecho un juicio público. En el caso de los detenidos P2P por supuestos archivos de pornografía infantil, ese derecho a ser juzgado públicamente se convierte en una condena eterna. Ni aún siendo declarado inocente te podrás quitar nunca la pesada loza que te han puesto sobre la cabeza.
Mientras tanto, después de estas redadas P2P, ningún niño es liberado de su agresor y ningún pederasta es detenido. Además todos y cada uno de los archivos que han motivado una redada P2P en España, todos siguen en el mismo lugar a disposición pública, generando masivas descargas accidentales con estos lamentables contenidos.
Un mudo en el país de los ciegos
Los bienes jurídicos protegidos en el artículo 189 del Código Penal
Existe una confusión generalizada en la Red sobre los bienes jurídicos que se intentan proteger con el artículo 189 del Código Penal Español.
Id Cendoj: 28079120012010100475 Tribunal Supremo 22/06/2010: Con carácter previo debemos realizar una importante precisión cual es que el delito del art. 189.1 a), en su modalidad de utilización de menores para elaborar cualquier clase de material pornográfico y el del art. 189.1 b) en su modalidad de producción, no tutelan prima facie la libertad sexual del menor, por lo que cuando la utilización de menores en la elaboración de material pornográfico se lleve a cabo a través de los medios típicos previstos en los delitos de agresión sexual (arts. 178 y ss.) y de abuso sexual (art. 181 y ss.), y concurran asimismo los actos sexuales exigidos en los mismos, se debería establecer el correspondiente concurso de delitos con aquellos delitos, sino que lo protegido es la seguridad del menor o su derecho a la propia imagen, conectado con la idea anglosajona de privacidad (derecho a no ser molestado o a la tranquilidad en la esfera pensada, en la que el sujeto organiza de modo originario su libre desarrollo de la personalidad). De ahí que parte de la doctrina considera que el bien jurídico protegido en el art. 189 CP . no puede cifrarse en la libertad o indemnidad sexual del menor «lo que se comprueba, básicamente por la irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la producción de dicho material incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando su consentimiento se estimaría valido para la practica de relaciones sexuales, sin mediar tales circunstancias».
Por tanto, el artículo 189.1.a y el 189.1.b en su modalidad de «producción» protegen la seguridad del menor o su derecho a la propia imagen.
Por otro lado, el 189.1.b en su modalidad de difusión o facilitación o el 189.2 de tenencia para uso propio:
Id Cendoj: 28079120012007100766 Tribunal Supremo a 3/10/2007: «3ª.- Los tipos de los arts. 189.1 b) y 189.2 , a diferencia del tipo del art. 189.1 .a) protegen la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, adelantado las barreras de protección y atacando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar prácticas pedofílicas sobre menores concretos. Siendo el objeto material del delito el material pornográfico como un todo, no puede dividirse el título de imputación en atención al número de menores que aparezcan en el mismo. Cuando el sujeto activo del delito actúa sobre un material ya elaborado, no ataca el bien jurídico individual libertad/indemnidad sexual de los menores afectados, por lo que se partirá de que la conducta y la valoración jurídica son únicas, con independencia de si es un único menor o si son varios los afectados, por lo que se apreciará un único delito.
Los delitos contemplados en el artículo 189 requieren del elemento subjetivo o dolo para ser tipificados. Pero en muchas sentencias condenatorias de usuarios P2P, el Tribunal Supremo ha señalado que basta que el dolo sea eventual
Id Cendoj: 28079120012010100832 Tribunal Supremo de 7/10/2010 La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido. (STS nº 680/2010 ). Pero igualmente ha señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas.
INDIGNADO 