Bien jurídico protegido

El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 y ratificado por España (BOE 31 de enero de 2002) define la pornografía infantil como: “toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”.

Los detenidos en las redes P2P son sentenciados principalmente por TENENCIA (189.2) y DIFUSIÓN (189.1.b), siendo el bien jurídico a proteger, según las conclusiones del Fiscal General del Estado: LA INDEMNIDAD, LA SEGURIDAD Y LA DIGNIDAD DE LA INFANCIA EN ABSTRACTO:

La indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, adelantando las barreras de protección y atacando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar prácticas pedofílicas sobre menores concretos.Siendo el objeto material del delito el material pornográfico como un todo, no puede dividirse el título de imputación en atención al número de menores que aparezcan en el mismo. Cuando el sujeto activo del delito actúa sobre un material ya elaborado, no ataca el bien jurídico individual libertad/indemnidad sexual de los menores afectados, por lo que los Sres. Fiscales partirán de que la conducta y la valoración jurídica son únicas, con independencia de si es un único menor o si son varios los afectados, por lo que se apreciará un único delito.

¿Pero qué pasa si el material incautado al internauta no está protagonizado por niños?

En este punto se plantea un dilema, que desde mi punto de vista, ha podido arruinar la vida a muchos internautas inocentes:  ¿Cómo se garantiza que un vídeo está protagonizado por una persona, adolescente o adulta joven, a simple vista sin ser ésta identificada?

El Fiscal General del Estado comenta escuetamente algunas situaciones:

En los supuestos en los que no estuviera identificado el menor que aparece en el material pornográfico (la mayoría en la práctica), tal desconocimiento impide descartar la anterior circunstancia (menor extranjero que ha consentido válidamente), y otros obstáculos semejantes (por ejemplo que el menor desconocido pueda ser ya mayor de edad y no quiera denunciar los hechos, …

En los casos en los que las imágenes no son explícitas de infantes, los juzgados resuelven el problema mediante un informe forense.  Un médico forense, mediante la simple visualización de las imágenes, determina la edad aproximada de los protagonistas. Este procedimiento está cargado de la subjetividad del perito, ya que es imposible determinar la edad de una persona, ni si quiera aproximada,  a simple vista. La única opción es la identificación de esa persona.

Como ejemplo podemos ver las dificultades que tienen los equipos forenses para determinar la edad de los emigrantes que llegan a nuestras costas. Pese a tenerlos de cuerpo presente, deben realizarles al menos tres pruebas físicas (medidas, pruebas dentales, radiografía,..) para determinar la edad aproximada, nunca exacta. ¿Cómo pueden determinar la edad visualizando una simple imagen?

Pues sí!, en España parece que tenemos a peritos «capaces» de determinar la edad a simple vista. Yo puedo dar fe en base a mi experiencia personal. La forense de mi caso determinó sin pestañear que algunas protagonistas, de los 24 vídeos incautados,  tenían entre 10 y 12 años.  La realidad que ofrece internet, es que esas niñas son autenticas actrices pornográficas, mayores de edad en el momento en el que se elaboraron esas películas.

¿Cuántos internautas han sido condenados en España por archivos que no han sido protagonizados por niños?