El Tribunal Supremo ¿pondrá fin a esta caza de brujas?

El Tribunal Supremo en su última sentencia 842/2010,  del 7 de Octubre, ha sentado las bases de lo que debería ser el inicio del fin de esta caza de brujas.  El internauta de esta sentencia fue condenado en primera instancia a 4 años,  siendo rebajada su condena a 7 meses y 14 días en su segunda y última sentencia.  Estos son algunos párrafos de esta sentencia:

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, celebrado el 27 de octubre de 2009 , acordó que: “establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP , en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa“. Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS nº 340/2010

Si bien es cierto que los rastreos P2P no interceptan las comunicaciones de los usuarios,  no menos cierto es que desde la distancia de un peer policial rastreador, sin ningún tipo de privilegios sobre la red que analiza,  es imposible determinar la intencionalidad de una o varias descargas,  o lo que viene a ser lo mismo, es imposible descartar su accidentalidad. El criterio policial que justifica judicialmente la lectura de unos metadatos remotos como si fueran conductas psicológicas es un grave salto a la fe, alejado de cualquier base científica.  En otras palabras,  los rastreos P2P no confirma el elemento subjetivo necesario para fundamentar un delito de difusión intencionada de pornografía infantil (189.1.B).

La reciente sentencia también indica lo siguiente:

La jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento.

Algo que parece haber pasado desapercibido para los medios de comunicación es que tras el anuncio a bombo y platillo de la detención de numerosos  internautas “pederastas” de forma simultánea en toda España, como si de bandas organizadas se tratara,  luego los juicios se celebran de forma independiente.   Los detenidos P2P no hemos sido merecedores de un SITEL P2P.  Nunca se nos retira el amparo al secreto de nuestras comunicaciones (18.3CE),  ni tampoco hemos sido merecedores de una investigación convencional sobre nuestra persona y nuestro entorno que descartara posibilidades de error antes de marcarnos para siempre con el registro domiciliario.   Si quiera la comprobación de la existencia de una Wifi abierta es verificada antes de la intervención policial.

Así en la actualidad cada comisaría tiene su propio criterio policial.  Mientras los “cuerpos de elite” como la BIT o la Brigada de Investigación Tecnológica, compiten con sus nuevos juguetes de rastreo, evidenciando la disparidad de criterios a la hora de justificar a un juez quién es un delincuente, las Comisarías de provincia siguen empleando el procedimiento Bazooka basado en la sospecha en base a un único rastro P2P.

Quizás lo más preocupante de estos asuntos es el efecto perturbador que origina a cualquier persona ser detenida por estos asuntos.  Los sentimientos de culpa afloran inevitablemente, aunque sepas que no has hecho daño intencionalmente a nadie.  En el interrogatorio policial existen dos preguntas capciosas que  te pueden arruinar la vida para siempre: ¿sabe usted que al utilizar un programa de intercambio está facilitando lo que se descarga a terceros? ¿se ha descargado usted alguna vez pornografía infantil? .   La primera pregunta buscar saber el nivel de conocimientos (diferenciar de tener consciencia del contenido) de informática, a lo que se suma la probabilidad de tropiezos accidentales en el pasado,   condimentan, conjuntamente con lo hallado en el registro el dolo eventual (independientemente de si se tenía consciencia o no de lo hallado):

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido. (STS nº 680/2010 )

Siendo realista, …queda muchos camino por recorrer hasta que , primero el estamento judicial,  y luego la Sociedad en general,  se percaten del grave error que estos asuntos encierra.

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