Art.189: El bien jurídico protegido ¿es la seguridad del menor o su derecho a la propia imagen?

Visitando el portal del Ministerio Fiscal, encontramos que existe una sección denominada “Fiscal Especialista“,  en donde encontramos un apartado destinado a la delincuencia informática.

Entre los documentos y normativas que se publican en este apartado, la única mención a los delitos relacionados con la pornografía infantil aparece en el Convenio sobre  Cibercriminalidad de 2001 en Budapest. Les ofrezco el extracto :

Título 3. Infracciones relativas al contenido

Artículo 9. Infracciones relativas a la pornografía infantil

1. Los Estados firmantes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infracción penal, conforme a su derecho interno, las siguientes conductas cuando éstas sean cometidas dolosamente y sin autorización:

a. la producción de pornografía infantil con la intención de difundirla a través de un sistema informático; [189.1.a]

b. el ofrecimiento o la puesta a disposición de pornografía infantil a través de un sistema informático;[189.1.b]

c. la difusión o la transmisión de pornografía infantil a través de un sistema informático;[189.1.b]

d. el hecho de procurarse o de procurar a otro pornografía infantil a través de un sistema informático;[189.1.b]

e. la posesión de pornografía infantil en un sistema informático o en un medio de almacenamiento de datos informáticos.[189.2]

2. A los efectos del párrafo 1 arriba descrito, la «pornografía infantil» comprende cualquier material pornográfico que represente de manera visual:

a. un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito;[*]

b. una persona que aparece como un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito (pornografía técnica) [*]

c. unas imágenes realistas que representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito (pseudopornografía).

3. A los efectos del párrafo 2 arriba descrito, el término «menor» designa cualquier persona menor de 18 años [*]

Los Estados podrán exigir un límite de edad inferior, que debe ser como mínimo de 16 años.

4. Los Estados podrán reservarse el derecho de no aplicar, en todo o en parte, los párrafos 1 (d) y 1 (e) y 2 (b) y 2 (c).

España ha regulado estos delitos tecnológicos a través del artículo 189 del Código Penal.  He señalado entre [color rojo] el artículo del código penal que contempla esas acciones.

[*] En muchas ocasiones la catalogación de lo que es o no pornografía infantil se determina con la simple estimación visual, ocasionando graves errores de apreciación de las pruebas.  Es imposible certificar la edad a simple vista de una persona en la franja de edad de la incertidumbre.  La pornografía técnica (personas adultas con apariencia infantil) no está penalizada en España,  aunque la realidad en los juzgados pudiera estar encubriendo la penalización de este tipo de imágenes de “apariencia” adolescente.

Una de las funciones principales de un Fiscal en cada caso en que actúa es “promover que se cumpla la ley que determina su intervención”.

Personalmente me resulta complicado quitarme de la cabeza, una idea del todo equivocada según ese texto, que me ha llevado a pensar que la principal función de un Fiscal no otra que lograr la culpabilidad del acusado.

Quizás esta percepción surge  de la focalización de las acciones de la fiscalía en la aplicación del código penal y no en la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos.  Intentaré explicarme mejor.

El Fiscal General del Estado en 2006 aclaraba cuál era el bien jurídico protegido en los artículos 189.1.b (difusión dolosa)  y 189.2 (tenencia para uso propio):

Los tipos de los arts. 189.1 b) y 189.2, a diferencia del tipo del art. 189.1 a) protegen la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, adelantando las barreras de protección y atacando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar prácticas pedofílicas sobre menores concretos

Después de muchísimas sentencias en las que se señalaba que el bien jurídico protegido es el anterior,  recientemente el Tribunal Supremo aclara cuál es el bien jurídico Id Cendoj: 28079120012010100475:

“De ahí que parte de la doctrina considera que el bien jurídico protegido en el art. 189 CP . no puede cifrarse en la libertad o indemnidad sexual del menor ” sino que lo protegido es la seguridad del menor o su derecho a la propia imagen

Podríamos interpretar que la “seguridad del menor” podría encasillarse en el 189.1.a y “su derecho a la propia imagen” en el 189.1.b. En cualquier caso,  en base a este reciente criterio el bien jurídico protegido por el Tribunal Supremo, la seguridad del menor y su derecho a la propia imagen ¿no debería la Fiscalía centrarse principalmente en lo que ya les ha indicado en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo?

Ahora bien, como dice la STS. 913/2006 de 20.9 , “si el reproche consiste en contribuir de forma remota a que no se realicen estas prácticas, absolutamente condenables, con menores, los esfuerzos deberían concentrarse preferentemente en la persecución de los autores materiales de la utilización de los mismos, sea o no con fines lucrativos. No cabe descartar que estas actividades se realicen por simple perversión sexual y que se difundan sin buscar ganancias”.

3 comments

  1. “El crecimiento exponencial de la circulación de los materiales pornográficos infantiles en Internet supone la estimulación de la demanda, con el consiguiente riesgo de aumento de la oferta. ”

    ¿Cómo puede haber un aumento de la oferta cuando la mayoría de la PI se baja, gratuitamente y sin pagar un centavo, de redes anónimas como las p2p?

    Es como decir que bajarse sin pagar un centavo una canción de tu artista favorito ayuda la industria musical y no la perjudica.

    Es absurdo decir que va a haber más oferta porque alguien se baje, sin pagar ni un centavo, tan sólo compartiendo, PI.

    Nadie va a abusar de un menor solamente para subirlo al emule para que otros se lo bajen completamente gratis.

    Notar el uso también de la palabra “prácticas”, asumiendo que ninguna relación con una niña pueda ser consentida y deseada por ambos. Son “prácticas”, nunca relaciones.

    #igualmente cabe entender que el derecho a la intimidad y a la propia imagen del menor se ven protegidos, pero estos bienes jurídicos quedan en un segundo plano, eclipsados por el anterior.#

    Eso tira por tierra la teoría de ánimo de que lo que se protegía, supuestamente, era la intimidad del menor.

    #para las conductas de simple posesión, la exégesis mas acertada es la que identifica como bien jurídico protegido la indemnidad sexual de los menores en general, como tipo de peligro. La punición de estas conductas se basaría, pues, en su peligrosidad en tanto favorecedoras de posibles futuras agresiones o abusos de menores a través del fomento de la pedofilia.#

    Gracioso, porque no existe absolutamente ninguna evidencia de que eso pase.

    Ver pornografía gay te va a hacer gay?

  2. Cierto, la ley está fundamentada en teorías morales lejanas a la realidad científica.

    Una ley que “adelanta las barreras de protección”, como si de un Minority Report se tratara.

    Juicios en los que las dudas razonables se diluyen con conjeturas técnicas de muy dudosa credibilidad.

    Es frecuente que las sentencias hablen del la teoría del “beneficio creciente” del eMule: cuanto más compartes, más posibilidades de bajar tienes, sin determinar en ningún momento qué porcentaje supone esos archivos sobre el total descargado.

    Si “ver te convierte en” fuera una teoría cierta, más de un caza pedófilos debería ser metido entre rejas.

  3. Sr. Porlaverdad: Realmente es cierto que la tendencia protectora de bienes jurídicos no está orientada a la salvaguarda de la imagen del menor. Eso sería lo ideal y el principal motivo por el que se debe prohibir de por ley la adquisición de pornografía infantil. Ese motivo deslegitima también la persecución del lolicon o la PI virtual generada con imágenes 3D, donde no se ve implicado ningun menor real. El tema de la moralidad y la repugnancia que inspiren las imágenes debería quedar en segundo plano… Pero por desgracia ocurre justamente al contrario de como debería ser.

    El bien jurídico al que parecen ir destinados todos los esfuerzos es a proteger los intestinos de los que formamos la inmensa parte de la sociedad, los intestinos de aquellos a los que NOS repugnan (sí, también me incluyo yo mismo) las escenas de esos actos representados en fotos o videos. El estado pretende luchar contra la ofensa moral que nos causa la existencia del execrable material, y es facil olvidar que la difusión y el visionado de ese material, que no fue autorizado por los menores, que además carecen (por norma general en el 99,9 % de los niños) de la madurez necesaria para entender o cavilar las consecuencias de esa excibición de un acto que constituye un abuso que les marcará psicológicamente (por favor, lea el caso de Kylie Freeman, que quizá usted conozca más por Vicky PTHC, y lea lo que ella declara al respecto de su terrible experiencia). Pero todo eso queda, por culpa de la irracionalidad moralista, relegado a un segundo plano. Lo más importante es castigar la ofensa moral, y eso es lo que actualmente más se persigue. Al hacer esto, reducimos la persecución contra la PI a una cuestión ideológica, de imposición forzosa de unos patrones morales, de imponer algo simplemente porque “ES REPUGNANTE”… Y por culpa de los moralistas, usted se ve armado de piedras para tirar comparando la persecución con la que sufrieron en su día los homosexuales porque la moralidad de antaño los consideraba repugnantes. Esa comparación no tiene fundamento, pero gracias a los moralistas usted cobra más fuerza al hacer tal alegato.

    Si dejaramos en segundo plano el hecho de que la PI resulte repugnante, denigrante o inmoral, razón por la cual no queda justificada ninguna persecución legal (al menos en una democracia que pretenda llamarse tal) y nos centramos en el hecho de que la búsqueda de ese material constituye un acto de vouyerismo o espionaje de la intimidad ajena (no, señor mio, no se puede suponer que el menor dió su consentimiento para que todo el mundo viera como un adulto hace algo con el/ella cuyas repercusiones no comprende todavía con la madurez suficiente), entonces dejaríamos de perseguir al consumidor de la PI con el énfasis de quién persigue a un violador o asesino en serie, y le podríamos ver con claridad como un mero voyeur que en muchos casos precisa tratamiento de control de impulsos.

    Por desgracia, en este asunto se pierde con demasiada facilidad el norte, y de ahí que esto sea lo que es: UNA CAZA DE BRUJAS.

    Un cordial saludo.

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