Artículo 74 Delito continuado: ¿Cada archivo un delito?

 

Redacción según Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. Artículo 74 del Código Penal

1.  No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

3.  Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

Según el abogado Javier Prenafeta:

“…Lo que se plantea es, cuando en los casos de los tres tipos anteriores (189.1 y 2) hubiera varios menores o incapaces implicados, si debemos apreciar tantos delitos como menores o incapaces, o bien debemos entender que se ha cometido un único delito, independientemente del número de implicados. La solución que se propone no es la misma en todos los casos, ya que los bienes jurídicos protegidos (bienes o valores sociales dignos de protección) son distintos.

El tipo delictivo del artículo 189.1.a implica directamente a menores de edad, a los que se involucra en actividades sexuales con fines o intereses pornográficos, lo que puede afectar negativamente al desarrollo de su personalidad, a su proceso de formación, así como a su integridad física y psíquica. En este sentido, el bien jurídico protegido sería la indemnidad sexual del menor, principalmente, aunque también su intimidad y propia imagen y la dignidad de la infancia. Salvo en esto último, se trata de bienes personalísimos de menores concretos, luego habrá que entender que se cometerán tantos delitos como menores estuvieren implicados.

Las restantes conductas (difusión o posesión del material pornográfico), tienen lugar con posterioridad a la consumación del ataque contra la libertad o indemnidad sexual del menor, luego éstos no podrán ser los bienes jurídicos protegidos en estos casos. Se trata de actividades que contribuyen o perpetúan el ataque contra la dignidad del menor, cuya punición se basaría en su peligrosidad en tanto favorecedoras de posibles futuras agresiones o abusos de menores a través del fomento de la pedofilia. En definitiva se trataría de reaccionar penalmente contra el potencial de estímulo de explotación sexual de los niños que éstas implican.

Por tanto, los bienes jurídicos protegidos serían la seguridad de la infancia en abstracto y su dignidad, como barrera de protección frente a conductas pedofílicas. En este sentido, la conducta es única con independencia del número de menores o incapaces que aparezcan en dichas imágenes. Desde un punto de vista de la proporcionalidad, parece ser ésta la opción más adecuada, pues de lo contrario la punición de estos actos podría llevar, en la práctica, a superar con creces la respuesta penal de los casos del artículo 189.1.a.

No obstante, la solución no termina de convencerme. Aunque no sucede así con la mera posesión de imágenes, la difusión de fotografías sobre menores concretos entiendo que sí lesiona dignidades concretas cuando éstos sean identificables, lo que no veo por qué no debe tener cabida en esta norma. Si realmente la Fiscalía cree que el bien jurídico protegido es abstracto, no tiene mucho sentido que admita, por otro lado, una graduación de la pena en función de que exista una pluralidad de menores, ya sea aplicando el subtipo agravado del 189.3.c o dentro de la propia extensión de la pena, pues este dato sería irrelevante.”

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