Existe una confusión generalizada en la Red sobre los bienes jurídicos que se intentan proteger con el artículo 189 del Código Penal Español.
Id Cendoj: 28079120012010100475 Tribunal Supremo 22/06/2010: Con carácter previo debemos realizar una importante precisión cual es que el delito del art. 189.1 a), en su modalidad de utilización de menores para elaborar cualquier clase de material pornográfico y el del art. 189.1 b) en su modalidad de producción, no tutelan prima facie la libertad sexual del menor, por lo que cuando la utilización de menores en la elaboración de material pornográfico se lleve a cabo a través de los medios típicos previstos en los delitos de agresión sexual (arts. 178 y ss.) y de abuso sexual (art. 181 y ss.), y concurran asimismo los actos sexuales exigidos en los mismos, se debería establecer el correspondiente concurso de delitos con aquellos delitos, sino que lo protegido es la seguridad del menor o su derecho a la propia imagen, conectado con la idea anglosajona de privacidad (derecho a no ser molestado o a la tranquilidad en la esfera pensada, en la que el sujeto organiza de modo originario su libre desarrollo de la personalidad). De ahí que parte de la doctrina considera que el bien jurídico protegido en el art. 189 CP . no puede cifrarse en la libertad o indemnidad sexual del menor “lo que se comprueba, básicamente por la irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la producción de dicho material incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando su consentimiento se estimaría valido para la practica de relaciones sexuales, sin mediar tales circunstancias”.
Por tanto, el artículo 189.1.a y el 189.1.b en su modalidad de “producción” protegen la seguridad del menor o su derecho a la propia imagen.
Por otro lado, el 189.1.b en su modalidad de difusión o facilitación o el 189.2 de tenencia para uso propio:
Id Cendoj: 28079120012007100766 Tribunal Supremo a 3/10/2007: ”3ª.- Los tipos de los arts. 189.1 b) y 189.2 , a diferencia del tipo del art. 189.1 .a) protegen la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, adelantado las barreras de protección y atacando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar prácticas pedofílicas sobre menores concretos. Siendo el objeto material del delito el material pornográfico como un todo, no puede dividirse el título de imputación en atención al número de menores que aparezcan en el mismo. Cuando el sujeto activo del delito actúa sobre un material ya elaborado, no ataca el bien jurídico individual libertad/indemnidad sexual de los menores afectados, por lo que se partirá de que la conducta y la valoración jurídica son únicas, con independencia de si es un único menor o si son varios los afectados, por lo que se apreciará un único delito.
Los delitos contemplados en el artículo 189 requieren del elemento subjetivo o dolo para ser tipificados. Pero en muchas sentencias condenatorias de usuarios P2P, el Tribunal Supremo ha señalado que basta que el dolo sea eventual = saber que al utilizar un eMule se está difundiendo - Id Cendoj: 28079120012010100832 de 7/10/2010
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